意志抑或利益权利概念的法学争论.pdfVIP

法学研究 2009年第4期 达的就是这一层意思)，并且建构社会共同体 的 目的，不过是 以某种方式使得个体之间的相互冲 突的权利诉求能够得 以调和 ，维持一种和平的生活秩序 。这样的权利概念 ，去除了古典权利概念 中的义务论内涵，表达的是一个无社会性拘束的个体所具有的各种利益诉求。基于不可更改的人 性事实 ，这些权利 (利益)被认为具有正当性甚至是神圣性 。正是在这一方面，现代权利理论抛 弃了古典权利理论中关于人在本性上是一种社会性动物 的观念，而认为，人的 自私 自利的本性促 使他们为了权利 (利益)而战，而不会 自觉地去履行义务 。在这样的人性事实下 ， “自然而然” 的权利 (利益)诉求，相对于 “自觉 自愿”的义务履行 ，更适宜于作为社会秩序建构的出发点 ， 也更加具有现实性 ，虽然它看上去不那么高尚。 毫无疑问，相对于追求德性和节制 ，并且结合 了义务论 的古典权利理论 ，现代权利理论 因张 扬和尊重人的 自然需求和欲望 ，因此特别能够激发 民众的认 同，正如柏克所说 ， “关于人权 的小 小的教义问答很快就能教人学会 ；推论全都在激情之 中”。现代权利论的巨大力量 ，也体现在耶 林 “为权利而斗争”的口号所产生的巨大影响之中。但现代权利理论在释放 自己革命性能量的同 时，也在不断侵蚀 自己的基础 。当权利理论被逐渐推广到极端 ，出现所谓 “权利爆炸”现象时， 它也就 日益沦为具有高度主观性 、个人性的利益欲求 的理论包装。当存在利益冲突的人相互之间 动辄以 “我有权利……”这种所谓 的 “权利话语” (right—talking)来互相论辩 、攻击 的时候， 对权利概念的诉诸，也就逐渐失去 了道义的力量 。而这恰恰就是现代权利理论 困境最重要 的症 状。现代权利理论在摆脱 了古典权利理论结构中厚重的道德基础之后 ，却发现 自己 日益沦为一种 浅薄的理论修辞 ，试图为一些道义上可疑的利益诉求提供苍 白无力的辩护和论证。 现代权利理论的困境 ，在根本上来源于道德基础在其理论结构中的缺失或淡化。权利学说作 为特定社会背景之中的利益分配机制，它不可能、也不应该脱离为该特定社会的文化 、道德和主 流意识形态所支持的道义正当性。只有当权利体系中所体现的利益分配格局，遵循或者说大致吻 合于其所在社会 中客观 的、超个人的正义观念的时候 ，诉诸于权利学说 ，才具有一种道义的力 量 ，而不是一种空洞 的说辞 。就此而言 ，如果现代权利学说不能摆脱其浓重的主观化 的色彩 ，不 能超越形而上学 的抽象人性预设 ，不能落实到具体的社会历史语境 中去展现它 的具体内涵，它就 不可能走出困境，重获新生 。 但是，现代权利理论走出困境 ，并不意味着可 以回归到古典权利理论之中。经历了现代性的 洗礼和理性主义的启蒙之后的现代人 ，已经不可能被动地去接受社会为其做出的安排。现代社会 生活也不可能呈现为一种静态的结构 ，并且在其中为每个人预先安排好其权利义务 。古老的斯多 亚式的义务论的道德伦理 ，必然要被现代人主观能动地探索和发现 自己潜能的努力所打破，因 此，相对于古典权利理论来说 ，现代权利论必然要以一种更具灵活性 、包容性和交互性的道德伦 理观念作为其基础。 意志抑或利益：权利概念的法学争论 朱 庆 育 权利是 “私法的核心概念 ，亦是法律生活多样性 的最终抽象”。不过 ，在 瓦格纳 (Gerhard Wagner)看来 ，冯 ·图尔 (AndreasvonTuhr)的这两项判断并非 自古皆然 。首先 ，由于个案导 向的思维 ，罗马法学始终未能抽象出一个一般性的权利概念 ，个人利益的保护体现在个案诉讼 当 * 中国政法大学 民商经济法学院教授 。 · 188 · 权利 的法律与道德根基 中。这一局面直到温德沙伊德 (BernhardWindscheid)提出实体请求权理论 ，才为之彻底改观。 其次 ，权利作为私法核心概念的历史同样年轻。萨维尼虽然使用 了一般性的权利概念 ，但在他的 理论体系中，居于核心地位 的不是 “权利”，而是 “法律关系”。改变局面的，仍是温德沙伊德 。 他在 1862年首版的 《学说汇纂教科书》第 1卷中为 “权利 的一般理论”单辟一编，奠