2008版司法考试彩色笔记之法理学新考点解读(上财法硕出品)_8_27.docVIP

法理学新增考点解读 法的本体 法的概念的争议：可考性不强 法律规则的含义：法律规则是采取一定的额结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范 当代中国法的非正式渊源： 前提 正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提 适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突 一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性 在当今的中国法的非正式渊源 习惯 能够作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯，特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体社会而必须完成的各种相关的习惯。 判例 政策 在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。我国的《民法通则》第6条明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 法的运行 法适用的目标 含义 法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。法律决定的可预测性是形式法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。 可预测性和正当性 可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程中应该尽可能地避免武断和恣意； 正当性是按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的； 法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系。从作为整体的法治来说，它要求做法律决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。 法律适用的步骤 整体上来说，法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程即大前提、小前提和结论。具体来说，法律人适用法律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。这个过程实质上也是法律人在其业务操作中的思维（thinking）或推理（reasoning）过程。 内部证成与外部证成的区分 法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。后者关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。 法律归纳推理 含义 归纳推理是从个别到一般的推论。它们的核心区别是在对于前提和结论的主张的强度： 演绎推理的主张是——如果前提为真并且是有效的，结论就为真且有效； 归纳推理的主张是——如果前提为真，结论则比较有可能为真或者不是假的。 推论规则 被考察对象的数量要尽可能的多； 被考察对象的范围要尽可能的广； 被考察对象之间的差异要尽可能的大。 法律设证推理 设证推理是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。这个推论的一般形式是： C被观察到或待解释的现象，待解释现象C， 如果H为真，那么C是当然结果， 如果H，则C， 因此，H，所以，H。 设证推论是一种效力很弱的推论，但是法律人在其工作中必然运用到的一种方法，且它的推论结论是不确定的。这就意味着法律人在运用设证推理时必须清醒认识到假设是开放的、可修正的，必须尽可能地寻找法律上和法学上所允许的所有可能的解决方案，然后在这所有可能的解决方案中确定一个法律上和法学上所认可的最佳方案。 法律解释方法的位阶 语义学解释； 体系解释； 立法者意图或目的解释； 历史解释； 比较解释； 客观目的解释。