可诉性(初稿).docVIP

浅论行政事实行为的可诉性 张志江 （井山大学政法学院，江西 吉安 343009） 指导老师：饶龙飞 [摘要]行政事实行为是指行政主体在对社会进行管理和提供服务过程中所作出的不以对行政相对人产生法律效力为目的的行政行为。将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围不仅必要而且可行。当然，行政事实行为进入行政诉讼，必须配套解决行政事实行为案件的举证责任、判决形式、审查标准等相关问题。 [关键词]行政事实行为；具体行政行为；行政诉讼；可诉性 案例：2001年某市政府为促进当地石材企业发展,下发政办(2001)14号文件《石材加工企业扶优扶强的意见》，文件中指定福建玄武石材公司每年为当地具有一定规模的41家石材企业增加供货量800立方米。福建某隆盛石材厂不服《石材加工企业扶优扶强的意见》，以市政府为被告，以福建玄武石材公司为第三人提起了行政诉讼，认为该文件限制了该厂的石供应，迫使其逐年减产，破坏了公平的社会经济秩序，是违法行为，请求予以撤销。被告辩称：政办 (2001)14号文件是在取得行政相对方即本案第三方的同意后，对其业务所作的非强制性、不直接产生法律后果的行政指导性文件，是非具体行政行为，不具有可诉性，原告无权向人民法院起诉。最后法院支持了原告的诉讼主张，判处某市政府的《石材加工企业扶优扶强的意见》违法。 本案例行政机关辩称其行为是行政指导行为，而非具体行政行为，不具有可诉性，但我们看到，虽然其行为没有改变行政相对人的权利与义务，事实上却损害了相对人的权利。其实，这类行为随着行政机关职能的转变在现实生活中业已大量存在，它们不是行政法律行为，而是目前行政法学界通说认为的行政事实行为。那么什么是行政事实行为？它与具体行政行为存在什么样的区别？它能否进入行政诉讼的的大门？下面我们对此一一分析。 一、行政事实行为的界定 （一）行政事实行为的概念来源与学说 行政事实行为理论首倡于德国，奥托·麦耶在建构行政处分理论时附带提出行政事实行为的概念。而耶律纳克则将行政事实行为这一概念真正引入了行政法领域，用以概括行政机关所进行的诸如建设街道、铺设绿地、垃圾焚化炉的兴建或交通事故的排除等事实上的行为。“自此之后,行政事实行为成为一种新型的行政行为，而正式纳入行政法学讨论的理论体系之内”。[1 ]进入20 世纪后,随着政府角色的转变，积极行政的大量出现，行政事实行为作为一种行政方式被广泛运用，行政法学界对此也给予了越来越多的关注。中外学者们围绕着行政事实行为的内涵展开讨论,众说纷纭。典型的观点有以下几种： 1、无行政法律效果说。此种观点认为，行政事实行为是行政主体所为的不产生法律效果的行为。 2、行政法律效果非行为目的说。此种观点认为，行政事实行为是行政主体所作出的不以追求特定行政法律关系的产生、变更或消灭为目的的行为。行政事实行为既可能发生法律效果，也可能不发生法律效果。其发生法律效果，不是来源于行政主体的主观意图，而是源于法律的直接规定。[2] 3、行政法律效果客观说。此种观点认为，行政主体的法律行为产生一种设定的法律效果，即根据行政主体的意思表示内容确定其效果内容。而行政事实行为是行政主体从事的客观物质活动，对人或物的直接处理，不以行政主体的任何意思表示作为其构成要素，是否具有法律效果完全取决于法律的规定。它包括：（1）权力性行为如行政检查、行政强制措施、即时强制、行政强制执行；（2）非权力性行为如资讯处理行为、履行公共服务等。 4、综合说。该种学说认为，行政事实行为有些不直接发生法律效力但又与法律行为相联系，如作出决定前的材料准备；有些虽然产生法律后果但与行政机关的意思表示无关，如警车撞伤路人；有些完全没有法律意义，属于指导性、参考性行为，如天气预报。[3] 上述几种关于行政事实行为内涵的学说虽然都有一定的合理性，但都存在不够完善之处。表现在：无行政法律效果说仅仅看到行政事实行为不产生法律效果的情况，而忽略了行政事实行为有时也产生法律效果的情况，只不过该法律效果并非根据行政主体的意思表示所产生而已；行政法律效果非为行为目的说较为深入地揭示了行政事实行为的本质，但在主张该种学说的学者中，有的把行政事实行为和行政行为相并列，认为行政行为即是行政法律行为，还有的学者把行政事实行为归属于具体行政行为，这极容易造成概念上的混淆，不利于对行政事实行为进行准确定性；[4]客观物质活动说则完全拘泥于民法学上的事实行为的概念，不考虑任何观念要素，将行政主体所为的通知、报告等观念表示排除在行政事实行为之外，这种界定缩小了行政事实行为的范围；至于综合说，将作出决定前的材料准备等行为作为行政事实行为，否认了行政事实行为的独立性，加之其界定较为宽泛，使得实践中难以准确把握其范围。 （二）行政事实行为的定义 鉴于以上分析，笔者结合法律效果非为行为目的说以及行政法律效果客观说