试论违法合同的效力.docVIP

试论违法合同的效力在实践中我们常常在对法律、行政法规的强制性规定的认定上没有整齐划一的标准，以致于在违法合同的无效适用上产生了不同的效果，故笔者认为有必要对该问题及引发的一系列问题作统一规范以真正实现司法上的公平、公正。　　《民法通则》第58条规定：“违反法律或社会公共利益的”合同无效，但由于对法律的定义没有作出严格的解释，实践中常常将法律、行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府制定的各种规范性文件都作为合同效力的判断依据，甚至把有些地方的土政策也作为判断合同效力的依据。这使得许多不应该被宣告无效的合同被宣告无效，不符合鼓励交易的原则，也不符合当事人的利益。有鉴于此，《同法》把判断合同效力的依据限制在法律和行政法规上，从而严格限制了无效合同的范围。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”至此，理论界实务界欢呼一片，似乎这样就能解决违反法律规定的合同效力的认定问题，真正符合经济效率的需要，平衡当事人与社会之间的利益冲突，达到当事人意志与国家意志之间的完美结合。但笔者认为，在实践中我们常常在对法律、行政法规的强制性规定的认定上没有整齐划一的标准，以致于在违法合同的无效适用上产生了不同的效果，故笔者认为有必要对该问题及引发的一系列问题作统一规范以真正实现司法上的公平、公正。 　　一、合同违法，是指什么违法? 　　《合同法》仅简单规定违反法律和行政法规强制性规定的合同无效，但是，此种违法具体何指?是签订合同的主体资格不符合法律规定?还是合同的标的违法?内容违法?抑或订立合同的形式违法?对此，法律没有作出具体的解释。以笔者浅见，法律之所以要对合同的效力进行限制，是为了对经济生活进行适当的干预，使其符合国家意志，因此，凡有可能损及这种国家意志的范围都在限制之列。一个完整的合同由主体、标的、内容所构成，合同的形式对于国家的管理也有至关重要的意义。对于国家在这些方面强制性规定的违反都有可能导致国家干预经济的目的不能实现，也就因此都有可能导致合同的无效。事实上，实践中也多是按这样来理解的。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院也不因此认定合同无效。但违反国家限制经营，特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这实际上就是在讲主体资质的问题，也就是说，主体没有国家限制经营、特许经营的资格而为相关的经营，可能导致合同无效。实践中，签订一个买卖毒品的合同会因为标的违法而导致无效，约定侵害他人生命的合同会因为内容违法而无效。这些是关于合同标的、内容的问题。另外，《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法庭应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这些是对合同形式要件的规定，也就是说，订立合同的形式违法也可能导致合同无效，任何一个因素的违法都必须结合具体情况断定合同的效力。 　　二、违反法律、行政法规强制性规定的合同都当然无效吗? 　　民法规范可分为任意性规定和强行性规定。所谓任意性规定，是指当事人可以在法律规定的范围内自由作出约定并且法律赋予这种约定具有法律上的效力的规范。任意性规定也就是自治性规范。所谓强行性规定，是指当事人必须为或禁止为一定行为的规范。强行性规定又分为强制规定和禁止规定，强制规定是法律命令为一定行为的规定，禁止规定是法律命令不为一定行为的规定。依强制规定，行为不得不满足法律所设置的要求;依禁止规定，当事人不得使该禁止行为成为法律行为的客体。合同法第五十二条第五项所称强制性规定，实际上包含了禁止性规定的内容，因此更准确的说法应该是强行性规定。由于我国合同法采取了笼统规定的方式，同时司法实务中的做法往往是一旦确认违反了强制性规定，则认为当然无效，这就导致了现实中无效合同的情形过多，而过多的无效合同将会造成下列不利后果： 　　1、对已经完成的交付，行为无效导致交易双方不得不返还财产，恢复原状，当事人占有利益的事实被强行改变，不利于保护无过错的当事人的合法利益。导致违反法律强制性或禁止性规定的原因可能存在于双方，也可能仅仅存在于一方。在仅仅因一方当事人有过错，而导致法律行为违反强制性规定或禁止性规定时，片面地强调行为的无效，善意无过错的一方无法获得