发展及选择——对中国的物权法的期望.docVIP

发展与选择——对中国物权法的期望 陈建军 湖南理工学院政法系 教授 　　关键词: 民法发展/财产权法结构/现代民法 　　内容提要: 民法的发展可以分为早期的事实保护法、近代财产分配法和现代权利调整法。《德国民法典》将民法带进了现代，但其体系却套用了近代财产权法的结构，只是在形式上完成了民法的转变，还没有从内容上实现民法的彻底改变，造成民法理论许多重大错误，也影响了法典现代功能的发挥。历史给了中国人一个机会，我们可以把民法再向前推进一步。 　　一、民法发展的三个阶段 　　民法的发展可以分为三个阶段。早期的民法以罗马《十二表法》为代表，突出的特点是对事实的承认和保护，可以简称为事实保护法。此特点在日耳曼法中表现得也十分突出。从《十二表法》可以看出，法条内容主要是对事实的表述和对违法事实的处置，还没有出现地役权、债权、人格权等抽象概念 。从立法技术上讲，法典已显现出早期民法的结构。此阶段民法体现了法律的承认和保护功能，通过对现有事实的承认和对既存状态的保护,达到维护社会秩序的目的,这正是民法的根本，也是民法的基础。 　　近代民法的代表是罗马法和《法国民法典》。查士丁尼编纂法典的时间早于《法国民法典》一千多年，但二者的社会基础是相同的。罗马帝国灭亡之后，日耳曼人又开始了欧洲文明的新一轮发展。直到一千多年之后，欧洲的社会基础才呈现与罗马社会相同的形态，于是法国人选择了罗马法，《法国民法典》成为近代财产权法的新代表。 　　近代民法的特点是以财产权为中心，可以称之为财产权法。首先是将现代称为债权的内容规定在财产关系之中，查士丁尼《法学总论》称之为“物的取得方法” ，《法国民法典》称之为“取得财产的各种方法” 。其次是将侵权行为认定为非因合意而发生的债 ，合并为债后归入取得财产的方法。罗马人和法国人都将继承的内容也规定在取得财产的方法之中。由此可见，近代民法在结构和内容上都是以财产为中心的。 　　在财产权上，法律的作用主要表现为对财产利益的分配。除所有权之外，出现了用益权、居住权、地役权、地上权、永佃权等财产权。在同一财产之上，能同时存在所有权和其它财产权，是国家公力对财产利益进行分配的结果。国家权力对不同主体在同一财产上的各自利益进行分配，并以法律进行确认，于是在所有权之外，又出现了用益权、居住权、地上权、永佃权 等其它种类的财产权。这是近代民法特点的核心，可以此将近代民法称为财产分配法。 　　《德国民法典》是现代民法的代表。它对现代社会最大贡献之一是将债法从财产权法中独立出来，建立了一套独立的债权法则。在这部法典之前，有关权利交换的规则已有相当程度的发展，但有关债的规则被设计为取得财产的方法，债法隐藏于财产权法之中，是财产权法的一个部分。此前，商品经济虽有长足发展，但其所积蓄的能量还不足以催生出一部独立的服务于交换的法则。《德国民法典》为商品经济社会贡献了一套独立的法则，使债法成为民法体系中一个独立的部门。 　　在法律社会的早期，另一套法则即人身权法早已成熟。只是在农业社会时代，法典设计突出了以财产权为中心，人身权法萎缩在财产权法中，人身权的保护被曲解为取得财产的一种方法。民法有一个不断发展的过程，首先是农业社会的人身权法和财产权法，其次是商品经济社会的债权法，现代民法已经容纳了三部权利法则(加上家庭关系法和继承法,则是五部法则),现在已开始将知识产权法设计进去，民法已成为一个容纳多套权利法则的体系。可以预见，随着人类社会的不断发展，新的民事权利出现后，也会被民法纳入其中，运用相同的机理，采用相同的方法予以规范和保护。 　　《德国民法典》的另一贡献是将民法带进了现代，使近代的财产权法演变为了现代权利法。当债法独立以后，民法体系中已不再仅是财产权法，条文的表述也已经高度抽象。法律突出了规范功能。承认或设定权利，为权利的运用设计出统一的规则，在权利受到侵害时运用一定的规则予以保护，成为现代民法的主要任务，抽象的调整规则成为现代民法的突出特点。相对于近代民法以财产为中心，财产权表现了国家公力对财产权利进行分配的特征，现代民法的特点是国家已不再直接具体地分配权利，而是建立抽象的规则，以规则调整权利。因此，现代民法可以称为权利调整法。 　　二、近代财产权法结构分析 　　与现代民法不同的是，近代民法只是一部财产权法，其体系并不存在物权法和债权法的区分，民事权利也无物权债权的概念。罗马人在编纂法典时, 以一种哲学的思维将世界分为了人和物，将法典的内容简单地分为人法和物法两个部分,把人法以外的内容都归属在物法之中。《法学总论》把物法又一分为二，先确定了物的内容，把物之外的所有内容都归为物的取得方法。在物的部分,先规定了哪些物是公众所有的物,哪些物属团体所有或属神所有,还规定了不同的物在发生混合后的权属判断 ，其内容解决的是物的权属问题。在规定了有形物之后