银行业及证券业兼营下的利益冲突及“防火墙”法律制度探讨.docVIP

银行业与证券业兼营下的利益冲突与防火墙法律制度探讨 作者：刘筱琳 金融业的稳定与高效运转是国民经济健康协调发展的关键。金融不稳，则经济不稳，政治不稳，为此，当代各国政府都十分重视对金融业的监督管理，确立了一系列的金融监管制度。其中，银行业与证券业的“分业”制度作为金融业务监管制度的重要内容之一，从本世纪三十年代以来在以美国为代表的很多西方国家得以确立，我国现行有关立法亦确立了银行业与证券业“分业经营、分业管理”的基本制度。而分业法律制度的核心，就是对银证“合业”下的利益冲突问题进行法律管制，即“防火墙”法律制度。本文在结合理论研究及各国法律实践的基础上拟对此作一简要剖析。 一、银行业与证券业兼营下的利益冲突及其弊害分析 利益冲突产生的根源是信息不对称（asymmetric information）问题，原则上这一问题在委托——代理（principal—agent）关系中是普遍存在的。就金融机构与客户的关系而言，客户往往并不了解金融机构的资讯情况及经营方式，也不能象金融机构那样跟踪市场的有关动向，而金融机构则可以“滥用信息”为自己牟利，而不尽到诚信代理的责任。所以只要在某一经济活动中存在着利益主体的多元化问题，就不可能完全消除利益冲突问题。 就金融业而言，商业银行可能发生以下利益冲突问题：（1 ）多名贷款人向银行的信贷部门同时申请同种类贷款，信贷部门以不公平的贷款条件对待之；（2 ）多名投资者向银行的债券部门同时希望购买同种类的债券；（3）根据贷款部门了解的信息， 对某一贷款人的存贷款结算业务予以优先办理。 证券商则可能发生以下利益冲突问题：（1 ）证券承销部门从发行企业购进的不良证券，由证券分销部门销售给投资者；（2 ）自营部门应某些客户之要求自行购入不良证券，通过营业部门销售给其他客户。 由此可见，银行业的利益冲突主要产生于银行的顾客之间。相比起来，银行若兼营证券业务，利益主体也会更加多元化，因此会产生更为严重的利益冲突问题。特别是银行部门与证券业务部门间的利益冲突问题，例如，贷款给客户用于购买本银行的股份；贷款部门会利用证券部门为企业发放新的贷款以回收贷款；把证券部门承销的证券强卖给客户或信托部门；利用与客户的存贷业务推销证券部门承销的证券；等等。 这种利益冲突造成的弊害较为严重，可以表现为： （1）危害银行的安全，增大经营风险。若银行自行承销、 买卖而持有的证券数额较大，在证券市场波动频繁时，将使银行的清偿能力及经营结构处于不稳定状态，一旦股市暴跌，便会危及银行的安全，进而波及到整个信用体系。 （2）内幕交易增多，损害投资者利益。 银行利用其存贷业务所掌握的客户资信情况，特别是未公开的可能对证券交易有实质性影响的“内幕信息”，进行内幕交易以谋取自身或关系人的利益，损害广大投资者的利益，破坏正常的证券交易活动。 （3）危害证券市场发展，增加证券市场风险。 银行为了增加承销收益或规避承销风险，去利用优惠的贷款条件吸引投资者从事证券交易，产生银行的信用扩张效果，此外，基于自身持有证券的利益出发，银行会有选择地对某些证券提供融资，增加证券市场的风险。 （4）损害银行的信用声誉。 利益冲突的发生会损害银行在社会公众中的声誉，降低银行的信用功能，如果利益冲突危害了外国投资者或存款人的利益，还会影响一国金融机构在国际上的声誉，损害一国的国际信用。 银行业与证券业兼营所产生的利益冲突问题，如果不通过有效的法律制度进行规范，很可能会导致不可估量的后果。本世纪三十年代席卷西方资本主义世界的经济危机，便是以大量银行倒闭为基本特征的，经过调查，美国政府的结论是“银行业的失败很大程度上是由于银行业通过大量的证券附属机构参与证券业务所造成的，而且，国会认识到由于商业银行直接或间接地从事投机证券交易，在股市暴跌时，他们因此受到了严重的损害。”（注：investment co.institute v.camp.401 u.s.617（1971）.）八十年代以来， 虽然很多实行“分业”制度的国家已经不断作出修正，逐步向金融业务的综合化方向过渡，但对利益冲突的法律控制仍然是当代金融业务监管制度不可或缺的核心内容之一。 实质上，在证券法领域内，早有利益冲突的管制制度——中国墙制度（chinese wall），其目的在于防止多功能证券商在自营、承销、分销业务中因信息滥用而可能发生的利益冲突问题。而银行业与证券业兼营下的利益冲突监管，则主要涉及的是“防火墙”（fire wall ）法律制度的有关问题。 二、“防火墙”含义探讨 “防火墙”是国内外学者在研究金融业务监管制度时常用的一个概念，但常常引起歧义，甚至于被滥用，因此有必要对其含义作深入的探