国际商事仲裁中默示仲裁协议的可接受性研究.pdfVIP

国际商事仲裁中默示仲裁协议的可接受性研究 55 国际商事仲裁 中默示仲裁协议 的可接受性研究 。杨月萍 华侨大学 法学院，福建 泉州 362021 摘 要：仲裁协议是国际商事仲裁的基石。就仲裁协议的形式而言，世界上绝大多数国家均要求仲裁协议必须 采取书面形式 ，书面仲裁协议得到了国际社会的普遍认可。而默示仲裁协议在国际商事仲裁的理论和实践中仍 存有争议。从鼓励仲裁 、支持仲裁的理念出发，在国际商事仲裁中承认默示仲裁协议实有必要。它是对当事人 意思 自治的尊重 ，也是对国际商事仲裁的本质及发展趋势的准确把握。 关键词 ：默示仲裁协议；当事人意思 自治；国际商事仲裁 中图分类号：D997．4 文献标志码：A 文章编号 ：1006—1398 2011 O1—0055—08 现代各种仲裁立法和仲裁规则无一例外地肯定 ，有效 的仲裁协议是仲裁管辖权得 以确立 的基 础 ，仲裁协议是 国际商事仲裁 的基石 。一般认为 ，仲裁协议是 当事人愿意把他们之 间将来或者 已 经发生 的特定争议交付仲裁 的共 同意思表示 。有人可能不赞成这样 的简约定义 ，但其好处在于它 抓住 了仲裁协议 的核心 ，即当事人合意将争议提交仲裁 ，外延较宽 ，在 实践 中，有助于体现支持 仲裁 的精神 。因为如果人们对仲裁持怀疑态度 ，面 临的第一个 问题就是仲裁协议 ，他们必然对仲 裁协议 作 出严格 的界 定 ，提 出十分 正式 的要求 。_】』5这 也是 默示 仲裁 协议 在理论 和 实践 中均 存 有争 议 的一个重要原 因。在缺 乏 明确 的仲裁协议 的情况下 ，当事人 以行为方式表达仲裁意愿 的默示仲 裁协议是否具有可接受性 ，成为仲裁庭 管辖权 能否确立 的关键 ，进而影 响仲裁裁决 的法律效力 。 一 默示仲裁协议的法律含义 默示仲裁协议是相对于 明示仲裁协议而言 的。明示仲裁协议 即当事人 明 白无误地表达将争议 提交仲裁 的意愿 。这种 明示仲裁协议 的表现形式通 常就是书面仲裁协议 。综观各 国现行 的商事仲 裁制度及有关商事仲裁 的国际公约 ，基本都对仲裁协议 的形式作严格要求 ，即要求仲裁协议 的订 立须采用书面形式 。之所 以对仲裁协议 的形式作严格要求 ， 目的在于确保 当事人不仅 明 白无误地 同意该合 同，而且 明确将哪些争议提交 了仲裁 、仲裁应如何进行 。2『 口头仲裁协议通常也被视为 收稿 日期 ：2009—09—15 作者简介：杨月萍 1978一 ，女，福建泉州人，讲师，主要从事国际私法、仲裁法研究。 56 华侨大学学报 哲学社会科学版 2011年第 1期 明示 的仲裁 协议 ，因为 12I头仲裁 协议 与书面 仲裁协议 一样 ，都 明确 地表达 了当事 人仲裁 意愿 、仲 裁合 意 。 而对 于何 谓默示 仲裁协 议 ，理论界有不 同的理解 。有学 者认 为 ： “默示 仲裁协 议实 际上主要 是指一份合 同订 有 仲裁 条 款 同时包 含 另 一份 合 同的情 况 下 ，被 包 含 的合 同 同样 适 用 仲裁 的情 况 。””而有 的学者则认为 ： “默示仲裁协议就是 当事人一方对于另一方用书信或者其他书面形 式 向其表示仲裁 的意思 ，在没有 明确给 予答 复 的情况下构成 的该方对 于此 仲裁意思 的默示接 受 。” 笔 者认 为 ，默示 仲裁协议 同明示 仲裁 协议一样 ，都包含 有 当事人 仲裁 的意愿 ，只是 与 明 示 的仲裁 协议相 较而言 ，这种 意愿 的表达形 式是 不 明确 的 、模糊 的 ，须通过 当事人 的某种行 为予 以推定 的。因而默示仲 裁协议 是指 当事人 没有使用 仲裁解 决争议 的明确 的意思表示 ，但通 过 当事 人 的行 为可 以推 定他们 并不反 对 以仲裁 的方 式解决 争议 ，从而推 定 当事 人之 间存在 仲裁合 意的情 况 。它可 以是 当事人对 书面仲 裁协议 的默示 接受 ，也可 以是 当事 人事先 既无 口头也无 书面 的仲裁 约定 ，而在 争议发生 以后 ，一方 当事人 向仲裁机构 申请仲裁 ，另一方 当事人未提 出异议而应诉 。 在 国际商事活动 中，默示仲裁协议 的情况并不罕见 。因为商人们更关心 的是商事合 同的履 行 ，对争议解 决方 式时有 疏忽 ，但在争 议发生 后 ，仲裁却 可能是他们最 乐于选择 的解 决争议 的方 式 。因而在 国际商事仲裁 立法 中是否认 可默示 仲裁协议 的有 效性 ，决定 了 国际商事争议 中，当事 人 的仲裁意愿 能否实现 ，并进而影响到仲裁程序能否启动 、仲裁程序是否合法 ，仲裁裁 决能否得 到执行等诸 多问题 。 须指 出的是 ，本文所指默示仲裁协议与强制仲裁不