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2012CPA经济法重点讲座 专题一、无权代理、表见代理和效力待定合同及相关理论 知识点1：代理的基本理论及相关概念区别一、代理的基本理论（一）概念及特征◆ 四个特征：1.代理行为是民事法律行为主要包括：民事法律行为、民事诉讼行为、某些财政、行政行为（如代理专利申请、商标注册）并非所有民事行为都可以代理，如：立遗嘱、结婚等范围：适用的：法律行为之外的如申请申报诉讼等。　　不适用的：必须本人亲自进行的，如遗嘱、婚姻登记、收养子女、约稿、演出等；　无权代理，没有代理资格的不能代理，违法行为不能代理。注意：立遗嘱中有一种代书遗嘱不是代理，是委托。代书遗嘱的意思表示是立遗嘱人的意思表示。 2.以“被代理人”的名义实施法律行为。“行纪”、“寄售”合同均以代理人的名义实施，委托合同的受托人可以以“委托人”也可以以“自己”的名义与第三人订立合同。都不是代理行为。3.代理人在代理权限内独立向第三人为意思表示（1）直接向第三人进行意思表示。“代人保管物品”与第三人无关。（2）代理人在代理权限内独立地进行意思表示。“传递信息”、“居间行为”不能独立地进行意思表示。“居间行为”是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，居间人只是传话筒，是光“借嘴”，代理要“借脑”。4.法律后果由被代理人承担思考：法律后果中包括好的坏的，都由被代理人承担吗？代理买货抽签中奖归谁？回扣归谁？（二）代理与相关概念的区别1.代理与委托委托与代理有如下区别：代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等；代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。 2.代理与代表代理与代表有如下区别：（1）代表人与被代表的主体之间是同一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。（2）代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。举例：职员以公司名义进行的购销活动视同职务代理，但法定代表人以公司名义进行的活动不是代理，是代表行为。法人代表公司是代表机关）3.代理与行纪★行纪与代理的区别体现在：（1）行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为（2）行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系（如委托合同）转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。（3）行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿，亦可为无偿。 【例题1】下列行为中，属于代理行为的是（　）。 A.代书遗嘱行为 B.行纪行为 C.代人保管物品行为 D.保险公司业务员的揽保行为 答案：D 解析：代理行为是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为。保险公司的业务员是在代理权限内，以保险公司的名义，独立地、直接向投保人（第三人）进行揽保行为，由被代理人（保险公司）承担保险合同责任属于代理的行为，本题正确答案应为D。知识点2：无权代理二、无权代理★★（一）概述1、没有代理权的代理行为;2、超越代理权的代理行为;3、代理权终止后的代理行为。 （二）后果（对被代理人）1、在效力待定的情况下，被代理人有追认和拒绝追认的权力，都属于形成权，单方面的意思表示就可以发生法律效力。 2、相对人的保护 （1）催告。在被代理人追认前，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。 （2）撤销权。善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。 撤销权的行使有两个条件：①只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知道无权代理人无权代理，则不能行使撤销权。②撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人无撤销权的行使。 狭义无权代理无表证 ①如果经过本人追认的无权代理，视有权②知道以本人名义实施民事行为而不作任何表示（默认）的无权代理，视有权③合同：未作任何表示，视为拒绝追认。 效力待定。被代理人追认后有效。相对人得催告权和撤销权。 表见代理 表见代理：无权代理人所为的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权。有表证：全权委托书、盖有合同专用章的空白介绍信等。被代理人一般有过失 有效。被代理人承担民事责任 【例题2】 根据代理法律制度的规定，下列情形中，构成无权代理的有（　）。A.甲公司法定代表人超越权限以本公司名义为其他公司提供担保B.