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现有技术抗辩所带来的新问题 (2009-03-14 09:25:48) 转载 标签： 技术特征 现有技术 技术方案 专利权人 杂谈 分类： [前言] ? ??? 现有技术，指的是专利申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。在规定现有技术抗辩之前的诉讼流程如下图所示。由于我国专利权由行政部门授予、专利侵权由司法部门审理，两者截然分开，在专利侵权诉讼中，被告实施的技术方案落入原告专利权保护范围时通常是去专利复审委无效原告的专利，以此来请求中止诉讼。 ? ??? 为了回避专利侵权诉讼中专利权的授权条件问题，避免专利侵权案件久拖不决，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条首次规定了可以不中止诉讼的情形是被告提出的证据足以证明其使用的技术属于现有技术，即从司法实践中认可了被告以实施现有技术进行不侵权抗辩，法院可以直接判决。最近的专利法修改征求意见稿中也增加了A10条款：审理或者处理专利侵权纠纷的人民法院或者专利行政管理部门依据当事人提供的证据，认定被控侵权人实施的技术或者设计是现有技术或者现有设计的，应当认定该实施行为不构成侵犯专利权的行为。这样，被告就直接以自己实施的是现有技术，该技术不应获得专利权保护为由作出不侵权抗辩，从而减少人民法院中止诉讼案件的数量，节约审判资源。 ? [案例分析] ? ??? 随着现有技术抗辩在司法实践中的应用，也导致了新问题的出现。为了更好地进行说明，现假设甲某拥有一份授权专利，权利要求书如下： ? 1、一种XX产品，包括技术特征A、B、C。 2、如权利要求1所述的产品，其特征在于，包括技术特征D。 3、如权利要求2所述的产品，其特征在于，包括技术特征E。 4、如权利要求1所述的产品，其特征在于，包括技术特征F。 ? 虚拟案例一： ??? 生产商乙生产包括技术特征A、B、C、D的产品，专利权人甲以生产商乙侵犯专利权为由提起诉讼。在诉讼中，生产商乙举证证明了专利权人甲的权利要求1的技术方案为现有技术，并以此为由进行不侵权抗辩。专利权人甲则以生产商乙的产品包括了权利要求2的所有技术特征，要求法院判定生产商乙侵权。碰到上述情况，法院该如何处理呢？ ? ??? 有人提出，权利要求1是独立权利要求，权利要求2是从属于权利要求1的，权利要求1的保护范围自然要大于权利要求2。现在如果直接认为乙的产品不侵犯权利要求1的权利，但侵犯权利要求2的权利，也就是说，乙的产品不侵犯保护范围大的专利权，却侵犯了保护范围小的专利权，让人难以理解。 ? ??? 笔者认为，法院完全可以直接判定生产商乙侵犯甲的专利权，理由如下： ??? I从法律上看，专利权保护的是技术方案。权利要求书中的每一个权利要求都包括了至少一个完整的技术方案，可以是一个技术方案，也可以是并列的多个技术方案。为了更加明确，专利法修改征求意见稿中也增加了A7条款：侵犯发明或者实用新型专利权，是指被控侵权人实施的技术具有与发明或者实用新型专利一项权利要求所记载的一项技术方案的全部技术特征相同或者等同的技术特征。由此可见，专利权人以记载在权利要求书中的任何一个技术方案来主张自己的专利权，都是正当的、合理的。 ??? II从逻辑上看，现有技术抗辩使得不侵犯保护范围较大的权利要求必然不会侵犯保护范围较小的权利要求的假设不能成立。 在规定现有技术抗辩之前，是否侵权的判定标准，仅仅是看被控侵权产品是否落入权利要求的保护范围，即被控侵权产品是否涵盖了权利要求记载的一项技术方案的全部技术特征相同或者等同的技术特征。此时，专利权人基本都会以独立权利要求所描述的技术方案来主张权利，因为独立权利要求的技术特征最少，保护范围最大。如果被控侵权产品连包含技术特征最少的技术方案都无法涵盖，显然更不可能涵盖包含技术特征更多的技术方案了。 ??? 但反过来看，保护范围较大的技术方案是现有技术的可能性必定大于保护范围较小的技术方案。这必然导致出现被告能以现有技术抗辩主权利要求，而却不能以现有技术抗辩从属权利要求的情况，也就是说，不侵犯主权利要求却侵犯了从属权利要求。这种情况下，如果法院不能直接认定侵权，专利权人甲要主张权利，势必要去无效自己的专利，在无效程序中将权利要求1删除，然后再来告生产商乙。这样就背离了规定现有技术抗辩的出发点。 ??? III从司法实践看，现有技术抗辩通常都是在被控侵权产品涵盖了权利要求记载的一项技术方案的全部技术特征相同或者等同的技术特征的情况下所采用的抗辩方式。有专利诉讼经验的不难理解，证明自己的产品没有涵盖权利要求的所有技术特征一般比证明自己的产品是现有技术方便得多。而被控侵权产品落入主权利要求保护范围，也完全有可能同时落入从属权利要求保护范围。 ??? 综上所述，法院直接认定生产商乙的产品侵权，存在