B之间一学EUB术与实务EU.docVIP

学术与实务之间　　蔡桂生 　　法学的边界争议丛生。陷入方法论危机的中国法学似乎迷失于英美法系社会和政治理论的奔突之中以致忽视了自己的学科定位，故而对法学是否存在其作为独立学科的核心理论的拷问并不鲜见，这其实是法学虚无化的一种表征。正如政治学应当主要研究政治，美学应当主要研究美一样，法学也应当主要研究法，当然，交叉学科或者适当涉足其他学科之研究价值亦不可否认，这也便是在大陆法系的著作中能够见到的“法学A”和“法学B”的区分。[①]法律并非被嘲笑和贬抑的对象，其需要被推崇和信仰，质言之，脱离法律的学术并不能称为法学学术，过多地越过法科边界并挤入(其它)人文社科之疆域，本身就是法学学者不自信的表现，这还往往使法律凸现其功能性意义，使其在成为政策性学科之同时，也将自己演化成为社科法学，并且轻视实在法，真正意义上的法学受到强烈挑战。法学家不能完全像哲学家、文学家、伦理学家或社会学家那样来对待实在法。法学到底是一门社会科学吗?已经有人早早地回答了这个问题。[②]在区分规范法学(主要是法学A)和社科法学(主要是法学B)的前提下，广义上的法学依然是面向世俗的学问，它必须为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。这也必然要求其(不管是法学A还是法学B)承担起其应有的社会职责，而并非流于少数人自娱自乐的语义思辨，也并不排斥价值判断。其实，自娱自乐的语义思辨已经偏离了法学经世致用的历史责任，强调尊崇规范以及运用规范思维的规范法学不等于语义法学和纯粹的注释法学，拉伦茨早把法学直接等同于法教义学，这当然是在狭义的法学即规范法学的意义上作如是界定。因此，法教义学即狭义的法学，这确实是一个需要明确的问题。 　　故而，基于本文的定位，笔者并无意于忽视社科法学在切合中国实际和关注具体运作中的功绩，但为了避免无止尽的规范法学和社科法学的宏大争议，并在规范法学的角度塑造法学品性，故择取法教义学下的司法考试这一视角，试图从法学思维规范化的角度来诠释以适用为中心的法教义学在其中的角色及功能，从而能推进在司法考试中进行法教义学之规范性思维的考查，而这对我国规范性思维人才的选拔和法律之规范运作，乃至我国法学学术和实务之间的互动关系都有一定的积极意义。因此，笔者在本文的第一部分从法的解释出发论述了法教义学的内涵和功能，紧接着，在第二部分中，则从法教义学之规范性思维及其操作化的角度对目前司法考试制度作了总体性的思考，而在第三部分，笔者以司法考试刑法篇为例作了实证化的研究，主要探讨了法教义学之规范性思维在具体落实于部门法时的若干考查方式及其意义。依由以上三部分，笔者在文末进一步明确法教义学之规范性思维考查的注意点和重要性的同时，将司法考试理解为连接学术和实务的桥梁，对更根本意义上的法学学术和实务的互动关系作了勾勒。 　　一、法的解释和法教义学 　　(一)法的解释与法律诠释学 　　我们似乎正处于历史的一个转捩点：法治的舰艇正破冰前进，法律共同体正在形成。这是一个以人的理性判断能力为中心，以规则和制度运作为承载的群体。每个法治国家都必须有一个法律共同体，这样才能将法治的合力推到最大，才能捍卫现代法律制度的独立性。法律共同体主要包括法曹(法官、检察官、律师)和法学家。这群人有着自己的共通的专业认同和话语进路，以适当超脱日常生活的“专业化”的方式来关注日常生活。具体就法律共同体的内部的法官的地位而言，在不同法系国家也相异甚大，拥有“遵循先例”传统和“法官造法”权力的普通法法官，地位要高于遵循立法者之条文意图的大陆法系法官，而在大陆法系，德国法有着和美国法不同的特征，法律的意义和权威相连，并是统一、单义且明确的系统，统一性意味着法律通常被视为一个单一的必要关连的规范整体，其不能在逻辑上互相冲突或和政策抵触，人们依此行事，而非该行为被禁止或被允许，因此，法律规范被视为一个单一结构的综合整体，故而体现冲突和互相否定的多重法源是不可能的。[③]法官主要是找法和进行法律适用的，而“法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权力分立学说，而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格，提出了具有决定意义的关于审判职责的观点。”[④]在立法者短暂地取得优越地位后，由于法学家对于法律规范的系统构建便逐渐成了主角，大陆法也就成了法学家的法。这里面起决定性作用的是谁对法律进行解释，谁掌握着法律解释的话语权力。 　　文本是解释行为发生的前提性价值，脱离文本的解释是无源之水。在伽达默尔看来，“某物只有通过解释才能成为一个事实，只有在解释的过程中，一个见解才是可以表达的。”[⑤]他同时认为，应用是首要的东西，对于各种形式的诠释学真正共同的东西，即“所要理解的意义只有在解释过程中才能具体化和臻于完满，但是这种解释工作完全受文本的意义所制约。