胡德胜 等 译. 2011 萨曼·M·A·萨曼下游国也能够给上游国造成损害.pdfVIP

下游国也能够给上游国造成损害：阻止未来利用的视角∗ 萨曼·M ·A ·萨曼著，胡德胜、汤志平 译∗∗ 摘要：人们普遍相信，只有上游国能够给下游国造成损害，途径是影响流往下游 国的水流的数量或者质量。但是，人们一般并没有认识到，下游国通过凭借先占 利用水流以及对水流主张权利的方法，也能够给上游国造成损害。基于对阻止未 来利用这一概念的分析，本文认为，沿岸国之间的合作能够充分地解决所有沿岸 国的关切和利益。 关键词：多瑙河；阻止未来利用；国际水法；尼罗河；沿岸国；世界银行 一、前言 国际水法的发展是一个非常缓慢的过程。联合国大会（下称“联大”）在 1970 年通过一项决议，要求其法律机构国际法委员会从逐渐发展和编纂的角度 就国际水道问题进行研究。但是，在这项决议通过40 年后的今天，仍然没有一 项生效的全球性条约就国际水道的管理与分享事宜作出规范。联合国国际法委员 会历经近25 年的时间完成了《国际水道非航行使用法公约》（下称“《水道公 约》”）的草案，将之提交联大审议。而后，联大又用了3 年多的时间对之进行 审议。最终，在1997 年5 月21 日，《水道公约》以超过100 个成员国的绝对多 数获得通过。然而，尽管已经通过了 13 年，《水道公约》仍然没有获得使之正 式生效所必需的批准国家数目。截止2010 年7 月仅有19 个国家成为《水道公约》 的当事国，而该公约的正式生效需要35 个国家的批准文件。 公约获得批准的进程如此缓慢，其原因是多方面的。[1] 其中最主要的一个 原因是，在公平合理利用原则同不致损害义务两者之间的关系方面，特别是两者 之中孰更优先的问题上，许多水资源专家和水资源官员存有误解。这种误解的结 果是，人们对上游国和下游国的权利与义务产生了严重的矛盾和混乱。通常情况 是，下游国力挺不致损害义务。这是因为，他们认为这一义务能够保护他们的现 有利用，而且，对于可能影响这种现有利用并进而给他们造成损害的任何工程项 目或者措施，它能够阻止上游国进行建设或者采取。基于这一认识，下游国要求 上游国的任何活动都应当通知他们，从而确保这一活动不会损害他们的利益。大 多数下游国坚持认为这是下游国的一项单边权利，而且不适用于上游国。在这一 思维支配下，人们还普遍认为，只有上游国能够给下游国造成损害，而下游国不 可能给上游国造成损害。 相反，上游国总体上普遍认可公平合理利用原则。因为他们认为，对于确保 ∗ 原文载于《水事国际》（Water International ）第35 卷（2010 年）第4 期第350-364 页（《水事国际》收稿 日期：2010 年7 月5 日；修回日期：2010 年7 月11 日）。 ∗∗ 萨曼•M •A •萨曼（Salman M. A. Salman ），法学硕士（LLM ，耶鲁大学）、法学博士（JSD ，耶鲁大学）， 国际水资源协会（IWRA ）会员、国际著名水资源法律专家，世界银行主管法律事务副行长的首席律师和 水法顾问。文中观点并不必然代表世界银行和《水事国际》的观点。 胡德胜（1965.10 — ），男，汉族，河南卫辉人，法学学士（北京大学）、哲学博士（英国邓迪大学）， 西安交通大学法学院教授、博士生导师。汤志平（1981.3 — ），男，汉族，安徽无为人，西安交通大学 法学院硕士研究生。 感谢萨曼博士和《水事国际》对该文翻译和出版的慷慨无偿授权。 他们在所涉国际水道中获得公平的分享，这一原则奠定了基础框架。他们把现有 利用仅看作是决定公平合理利用的众多因素之一。大多数上游国拒绝把他们已经 规划的措施通知下游国。因为上游国的抗辩是，下游国并没有把他们在共享河道 上已经规划的措施通知上游国。总之，每一方都认为《水道公约》偏袒对方，但 是国际水法却在实际上是支持自己一方的。 本文的目的是探讨下列问题：下游国一方或者上游国一方如何能够确实影响 乃至损害另一方，特别是阐释，通过阻止上游国对共享水道之水的未来利用，下 游国能够损害上游国。 二、上游国和下游国的获得通知权利 前已提及，关于国际水法的一个重大误解：损害只能由上游国给下游国造成。 基于这一错误认识，一大批的水资源专家，其中既有法律工作者也有非法律工作 者，都认为获得通知是下游国的一项专属权利；这是因为只有上游国能够给下游 国造成损害。换句话说，损害只能够通过水的流动“传递”到下游国，进而相应 地，下游国没有必要就其正在建设（或者从事）的或者计划建设（或者从事）的