刑法溯及力若干问题刍议.pdfVIP

2009 年2 月 法制与经济 NO.2 ，2009 （总第194 期） FAZHIYUJINGJI (Cumulatively ，NO.194) 刑法溯及力若干问题刍议 张彦华 （郑州市委党校，河南郑州450007） [摘 要]刑法溯及力问题在刑事司法中有着重要的作用。在刑事司法实践中全面贯彻从旧兼从轻原则,是我国法治建设的 重要内容,是社会主义民主政治和保障公民人权以及开展国际司法协助的需要。但在司法实践中，刑法的溯及力存在着一些有争 议的疑难问题。笔者期望借助于对此问题进行的探讨能使刑法的溯及力原则得到正确、全面的理解与适用。 [关键词]刑法溯及力；具体适用；界定 我国现行刑法第12 条第1 款规定：“中华人民共和国成立 能够履行而不履行该种义务的行为，行为人负有积极的作为义 以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的， 务是成立不作为的前提条件。因此，笔者赞同这个观点，即以履 适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总 行积极义务的截止的时间作为确定“不作为犯“的犯罪时间。 则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事 三、对“行为时法”范围的界定 责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本 “从旧”是指某一行为是否构成犯罪以及应如何判处刑罚， 法。”第12 条第2 款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已 应当依据行为当时的法律加以确定。如何理解行为当时的法 经作出的生效判决，继续有效。”我国刑法学界均认为，本条对 律，在学术界和司法实践中有不同的看法。笔者认为“行为时 溯及力问题所作的规定采纳的是“从旧兼从轻原则”。 由该条 法”包括行为当时已经生效的所有刑事法律规范的总和。因为， 可以得出这样的结论：“从旧”是原则，“从轻”是例外；“从旧”反 刑法是关于犯罪与刑事责任的法律规范的总和，包括刑法典、 映的是罪刑法定原则的要求，“从轻”体现的是有利于被告人的 单行刑法、非刑事法律中的罪刑规范附属刑法以及刑事司法解 精神；“从旧”反映的是形式的要求，“从轻”体现的是实质内容。 释。按行为时法仅指行为当时的刑法典观点，如果新刑法颁布 对现行刑法关于溯及力问题的规定，需要研究以下几个问题： 实施之前我国尚未制定完整的刑法典，那对1997 刑法之前的 一、“从旧兼从轻原则”的具体适用 行为岂不是“无法可依”。“行为时法”包括以下四部分：一是 根据现行刑法第12 条之规定，对于1949 年10 月1 日中 1979 年公布的中华人民共和国刑法；二是全国人大常委会通 华人民共和国成立至 1997 年9 月30 日这段时间内发生的行 过的《中华人民共和国惩治军人违反职责条例》及其他单行刑 为，根据行为的性质以及刑法的具体规定，选择适用1997 刑法 事法律；三是非刑事法律(如民事，经济，行政法律)中依照、比照 或者现行刑法。具体地说，就是： 刑法有关规定追究刑事责任的法律条文即附属刑法规范；四是 1. 当时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的， 刑事司法解释。所以，在适用“从旧兼从轻原则”时，“行为时法” 适用当时的法律。即现行刑法没有溯及力，不能依照现行刑法 应包括行为时上述一切正在生效的法律。 的规定追究行为人的刑事责任。 四、关于原刑法与现行刑法的比较问题 2. 当时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的， 在刑法的溯及力问题上，我国刑法采用从旧兼从轻原则。 只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用现行刑 实践中，对于行为终了时与处刑时之间还存在中间过渡法的情 法，即现行刑法具有溯及力。