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当前法律实践对传统房地产信托风控手段的冲击 财富大道（北京）资产管理有限公司 张晓 由于国家对房地产行业的一些限制，大部分开发商很难从银行获得开发贷 款，于是开发商，尤其是私人开发商便与有放贷冲动的银行商量妥后借道信托公 司发行单一或集合信托筹资（也有信托公司以自有资金放贷的），这是前几年流 行的操作手法，几年后，市场形势发生了较大变化，信托公司的一些传统风控手 法在严酷的法律环境下倍显无力和无奈。 由于历史等原因，信托的不少从业人员来自银行等金融机构，因此信托公司 沿袭了银行给房地产贷款的一些操作手法，但因客户整体质量比银行客户差、可 选择余地不多、从业人员不足导致对项目“萝卜多了不洗泥”，无论是事前尽调 还是事后监管多显得无心无力，加之开发商惯用腐蚀手段，一些信托经理便两边 通吃，导致一些本不该获得资金的开发项目也能浑水摸鱼。在市场一直向上时， 国人痴迷土地房产的习性让开发商的杠杆操作套路尚可维持，一有风吹草动，开 发商销售困难，指望开发商回款基本无望，甚至不少沦为烂尾楼，金融机构损失 最大。 目前常见的房地产信托风控手段基本是土地和在建工程抵押、股权质押、账 户监管、销售回款按一定百分比回款解抵押逐步退出，开发商股东个人连带责任 担保，纠纷解决也选择以强制执行公证为主、诉讼为辅。 在中国当前的法律实践中，以上风控手段基本是闭门造车，在经济形势和房 地产市场不佳时实际上无法真正抵御风险。下面模拟一例子说明之。 某民营开发商，用过桥贷款购买一块土地并拿到预售手续，按以上惯常做法 从信托公司融资后以自己控制的建筑公司某子公司名义将款项挪作它用（归还过 桥贷款、继续买地以滚动开发等等尚属正路，归还私人债务或挪作不法用途也难 1 以控制），主体结构建筑商仍为垫资施工；预售部分楼盘的款项也挪走。突然国 家宏观调控、地方政府对房地产限购导致预售不畅，开发商还款困难；信托公司 催款无望后考虑时间和诉讼成本，一般会首选强制执行公证。当到公证处申请强 执证书时，按公证程序，公证处通知开发商配合出证书。开发商对公证程序异议， 假设拖延 20 天信托公司拿到公证证书（若开发商对公证程序等诉讼，无论结果 如何，拖延时间是必然的），再到不动产所在地的 A 省法院去立案，法院本来对 公证执行就有抵触情绪，执行又不先收费，本来应归本院的大笔诉讼费用也跨过 了法院，立案庭难免横条鼻子竖挑眼，虽不顺利，假设过了半个月还是立案了（别 拿民诉法 7 天的立案期限来说事，法院对重大、疑难的案件有权无限期研究甚至 实质性地长期搁置）。 当案子从立案庭移送到执行局时，又过了几个工作日，执行局法官采取查封 等措施时，发现开发商的另一债权人（假设是开发商未披露的高利贷者或其他真 真假假债权人）已提前数日申请了诉前保全查封，假设该查封法院和信托公司申 请的法院不在同一省份。 当查封消息传开后，建筑商、材料商、包工头、购房人（包括已经做预售备 案和未备案、以房顶债的个人或机构）等等，如银行遭挤兑般，纷纷诉至法院（很 可能涉及多家法院），将土地和在建工程轮候查封得里三层外三层水泄不通。 再热闹一下，也是中国遍地可见的现实。购房者和建筑工地民工开始向政府 上访，当地政府于是也介入，公安局经侦大队也可能以涉嫌经济诈骗传唤开发商。 这时，信托公司一厢情愿地想申请法院评估拍卖抵押品和/或股权，已面临 重重障碍，包括法律方面和非法律方面的。 首先说法律方面的，包括法律和司法解释及地方省一级法院的指导意见在这 方面的空白和衔接。 我国没有强制执行法，民事诉讼法强制执行一章中也未有强执公证申请前的 2 保全程序（诉讼和仲裁可以先保全再启动诉讼或仲裁程序），在法院受理强制执 行公证前，信托公司是无法象诉讼那样申请诉前保全的，这样就可能导致债务人 首先发难，即使虚构一个诉讼，成本也极低，而虚构一个诉讼就可以申请诉前保 全，在两个甚至多个受诉法院分布在不同省份的情况下，由哪个法院执行亦成为 信托公司首先面对的棘手问题，也即先查封处分权和优先权受偿的冲突问题。 显然，信托公司的抵押权是优先债权，但优先于抵押权的还有建筑工程承包 款和国家税收；虽现行法律废除了以前关于工资优先的规定，但更多时候，法院 出于维稳的需要，现实还是支持员工工资优先于承包款和抵押权的（此时政府可 能放弃税收优先