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战略上藐视，战术上重视——审改合同的实战 技巧 | 功防策略 同样对待违约责任，优势方和劣势方的策略不尽相同。 对于优势方，在起草的合同文件当中，一般会采取如下方法加强己方优势地位， 取得尽量多的经济利益： 宽以律己 对于己方的违约行为作从宽处理，一般会采取合同条款当中少加或不 加优势方的义务内容、设定违约责任通知、追究违约行为前的补救期限、对违 约行为的抗辩权以及设定赔偿限额，具体内容可以参见上述的“结果为准抑或 原因为准”的相应介绍。 严以待人 对于对方的违约行为作从严认定，包括：以行为结果判断是否构成违 约行为而不考虑是否有过错、对方一旦违约己方即可单方解除合同等，具体内 容可以参见上述的“结果为准抑或原因为准”的相应介绍。 保留单方解除权 对出现不可抗力时，由己方决定是否解除合同。对于某些特定 情况下，保留单方解除合同的权利。 对于劣势方，就优势方起草的合同条款的攻防策略常用方法有三： 不符合法律规定根据法律的强制性规定或立法原则，主张优势方起草的某些条 款不合法； 不符合交易惯例根据行业内或双方以往的交易惯例，主张优势方起草的某些条 款不符合交易惯例； 不符合公平对等原则对于优势方起草的某些条款，主张应当同时适用于双方， 而不仅仅限制劣势方。 1 【案例：劣势方如何修订优势方起草的合同条款】 《合同与法律咨询文书制作技能》一书的作者吕立山律师在其书中提供了这样 一个例子： 中国长城公司向美国硅谷公司购买高端路由器设备，硅谷公司为保护自己的利 益和控制风险，坚持在合同当中加入免责条款，鉴于长城公司购买设备的意愿 较为强烈，市场上并无其他更多选择，所以在这一点上长城公司处于劣势，如 何应对这一问题呢？ 吕律师提供了如下几种条款的修改理由和建议供客户参考： 首先，以交易条件应当对双方公平为由，主张免责条款对双方同时适用，即“我 们可以坚持该免责条款对双方均有效力，即它既保护硅谷又保护长城免予承担 利润损失的责任”； 其次，以我国《合同法》53条规定为由，收窄免责条款的适用范围，即“应当 规定任何故意的违法行为或重大过失给财产带来的损失以及人身伤害不能设定 责任上限或者予以排除”； 其三，以国际惯例为由，规定免责条款的例外情况，即“可以主张他们在知识 产权赔偿条款下的义务也是不能以任方式设定上限或加以限制。这是因为这些 责任产生于硅谷对第三方知识产权的侵犯，只有硅谷为其不当行为承担完全责 任才是公平的。这在国外是普遍的做法。” | 平衡利益 合同应该实现的目标绝对不是实现交易双方的权利平等，而是利益平衡。以追 求商业利润为目标所达成的合同，重点不在于追求所谓形式或实质上的公平 正义，而在于通过交换获得利益上的平衡。所以，在修订合同当中，应当放弃 2 给客户追求绝对的权利平等，例如对于某些不公平条款，仅仅出于公平理念坚 决不同意接受不是好事，而应当将注意力集中到假设放弃这种权利平等是否能 够换取相应的商业利益上来。所以，对于合同表述或写法上的差异，通常作为 合同双方的利益平衡的博弈： 写法上的差异。就甲方向乙方付款这一环节，在合同当中可以有两种表述方法， 一是收款人（乙方）为主的写法：“在乙方收齐甲方支付的所有款项之日 起，……”，二是付款人（甲方）为主的写法：“在甲方向乙方付清所有款项 之日起，……”，两者其实没有差别，但效果不同。如果合同优势方是乙方， 你作为乙方的律师，却采用了第二种写法，那只能代表你缺乏经验，不善于使 用优势地位。 语气上的差异。有些合同初学者在写作合同时，为强调规定的重要性，喜欢使 用“必须、不得、严禁”之类的语气强硬的词语，实际上，这种写法唯一可能 的好处是讨好客户，有时候还会“拍马屁拍到马腿上”，更多时候会引起相对 方的反感，得不偿失。其实，使用“应当、有权、如果、不应”等词语能够达 到同样的法律效果，但语气较为温和，实现的效果更好。 例如：在一份购销合同当中，有如下约定：乙方必须严格按照合同规定的时间 和地点移交货物，否则将被视为严重违约。如果合同当中已经明确约定了交货 时间和地点，上述内容已经作为甲方义务写入合同，再作上述约定就纯属多余。 如果非要加上一条以示强调，可以在 “乙方和承诺和保证