“违法建筑”的物权地位研究.pdfVIP

笼削经纬 缀．。I政：-‘治。：|翟j “违法建筑的物权地位研究 成协中 (北京市社会科学院北京市朝阳区100101) 摘要：立法者基于违法建筑的先天违法性而完全否认违法建筑的财产权属性，否认其物权效力，并在制度上确立了以“拆 除”为核心的治违格局。但这一格局在理论和实践中面临诸多困境。要突破这些困境，需要从根本上明确违法建筑的物权地 位。违法建筑违反公法上的强制性规范所产生的违法性并不必然否定其所有权的成立。 关键词：违法建筑物权财产权 违法建筑的存在，既可能破坏城市(乡村)的建设秩序与社会 首先。关于物权法定原则的内涵．学界的认识并不完全一致。 秩序．亦可能给建造人和公众的生命财产安全造成威胁。基于对公 如崔建远教授认为物权法定主义是指。物权的种类和内容由法律 众安全的维护和法律规范的尊重，拆除违法建筑之正当性似乎毋 规定。其反面意思就是物权不得由当事人自由创设。王利明教授将 庸置疑。然如此正当之行政执法在实践中却遭遇了诸多困境。一是 物权法定原则表述为“所有权的取得，不得违反法律的规定”，“所 违法建筑并未因立法和执法之严苛而有所减少．纵观城市的各个 有权的取得必须合法。”换言之．关于物权哪些内容法定．学界的认 角落。违法建筑遍地可见；二是因拆除违法建筑而引发的官民冲 识并不完全一致，是只有物权类型和内容法定，还是包括物权的效 突。乃至群体性事件不断见诸报端。(国有土地上房屋征收与补偿 力、变动要件、保护方法。皆为法定．不同学者认识不一。 条例)实施一年多以来，实践中又出现了所谓“拆违代拆迁”、“拆违 其次。即使将物权的取得纳入物权法定原则的内容，那么违法 带动拆迁”模式。“拆违”之正当性由此更受关注。这些问题的存在 建筑是否一定不能取得物权呢?学界否认违法建筑所有权所依据 表明．以“拆除”为核心的违法建设治理模式面临重大的正当性危 的条款主要是物权法》第九条、第三十条。第九条规定：不动产物 机，亟需深刻反思。实践中确立的以“拆除”为核心的治违模式，其 权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不 根本落脚点在于违法建筑基于其先天违法性而不存在物权价值。 发生效力，但法律另有规定的除外。第三十条规定：因合法建造、拆 因而可以成为公权力肆意处理的对象。那么违法建筑之上究竟能 除房屋等事实行为设立或者消灭物权的．自事实行为成就时发生 否成立物权呢? 效力。笔者认为．这一规定并未完全排除违法建筑通过事实行为而 一、关于违法建筑物权地位的争论 取得物权。(1)‘物权法》并未明文禁止违法建筑的物权取得；(2) 1．无所有权说。该观点认为。不动产所有权的取得是以登记为 物权法关于依据事实行为而取得物权的行为中，虽使用了“合法 生效要件的，未经登记不能取得所有权。因为违法建筑先天的违法 建造”一词，但其只是一种行为列举，而非行为限定；(3)关于依据 性，使其无法依法完成登记，所以建造人无法取得违法建筑的所有 事实行为而取得物权的条款中。在“合法建造”、“拆除房屋”之后还 权。建造人的违法的建造行为阻却了其获得所有权的可能性。 有“等”这一兜底概念。换言之，法律并未将依据事实行为而取得物 2．动产所有权说．即建造人只能对违章建筑中的建筑材料享 权的行为限定于“合法建造”。(4)建造人在建设违法建筑过程中虽 有所有权。理由主要在于：其一。违章建筑不具备合法的报建批准 未取得相关合法手续，但其它法律并未完全排除此种建筑的所有 手续，建造人不能对建筑物享有所有权，只能对建筑材料享有所 权。如城乡规划法》第六十四条的具体规定。 有权。其二，违章建筑具有违法性。但建筑材料本身作为动产是合 最后，即使我们认定违法建筑与物权法定原则可能存在不一 法的．能成为动产所有权的客体。 致。但违反物权法定原则是否一律否认其物权效力呢?对于这一 3．占有说，认为违法建筑因其违法性不能取得所有权，但违法 点．学者基