“商法通则”关于商法基本原则的界定及其立法安排.pdfVIP

“商法通则"关于商法基本原则 的界定及其立法安排 范健+ 在我国商法学界，对商法基本原则的认识并不存在本质性差异，但由于学者采取 的标准与分析问题的角度上有差异，对商法基本原则具体判定仍存在较大不同。具有 代表性的观点就有十种之多。①依商法基本原则界定的标准与要求，笔者认为，商法基 本原则应包括以下内容：商主体严格法定原则；企业维持原则；保障交易简便、迅捷原 则；维护交易安全原则。这四项原则基本可以涵括商法的精神、理念与商法的基本内 容及具体制度，并能够与现代各国或地区商法精神相协调。在这些原则中，笔者排除 了一贯受到确认的维护交易公平原则。之所以作此处理，是因为公平原则乃民法基本 原则，商法作为民法的特别法，公平原则自应适用于商法。不过，商法中的公平原则主 要表现为维护交易公平原则，不仅在范围上窄于民法中的公平原则，而且还有必要基 于商法之严格责任理念对交易公平作有利于非商人的解释。因此，将维护交易公平原 则界定为商法基本原则仍有其合理性。但鉴于这种特殊性正是商法作为特别法的表 现，在“商法通则”的立法中不必将其界定为独立的商法基本原则。 一、商主体严格法定原则 商主体作为商事法律关系的构成要素，对其法律控制往往关系到一定社会中各种 商事法律关系的稳定和统一，关系到社会交易安全和第三人利益的维护。因此，现代 各国或地区一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商 主体严格法定原则。它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定 ·范健，南京大学法学院教授、博士生导师，中国法学会商法学研究会副会长。 ①参见范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第138一142页。 12 “商法通则”关于商法基本原则的界定及其立法安排 三方面的要求。② (1)商主体类型法定是指商法对于商主体的类型作出明文规定，商主体的创设和 变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创 设非典型的或“过渡型”商主体。这样，关于商主体之创设或变更，本质上仅具有法定 范围内自由选择的法律可能性。例如，除有限责任公司与股份有限公司得成为商主体 得到各国或地区的一致承认之外，在多数西方国家，无限公司、两合公司、股份两合公 司以及合作社等亦均可成为商主体；而在我国，这类经济组织至今还未受到法律承认。 因而不能成为商主体。我国长期以来作为商主体存在的集体企业、个体工商户等在西 方国家商主体类型中却从未存在过。这种差异就是商主体类型法定的结果。可以说， 商主体类型法定原则是市场经济的产物，为市场经济国家商事立法所普遍采用。在市 场经济条件下，商主体是最基本的活动单位，其组织健全与否直接关系到市场交易基 础是否稳固。这就要求，商事立法必须对商主体作出合理、准确而严格的类型划分，必 须预先规定商主体的资本构成、责任性质、组织机构等重大问题。这样，一方面可为商 事实践提供充分的可供选择的主体类型，从而实现商事主体的有序化；另一方面可使 相对人据此知晓交易对象的性质并判断交易风险程度，从而维护交易的安全和巩固交 易的基础。 另外，从理论上看，商主体类型法定原则即意味着商法已经对商主体类型作了合 理、准确而严格的类型划分，意味着立法已经对商事实践中各种行之有效的经营性组 织形式作了全面的法律概括，从而为打算从事市场交易行为的企业主提供充分的可供 选择的商事组织种类。⑧ 从我国目前的法制实践来看，对商事主体的规定存在着两方面的问题：一方面，商主 体类型上存在着分类标准不一，类型相互交叉、种类过于繁杂等诸多问题；另一方面，随着 市场经济的进一步发展，为市场所迫切需求的诸如两合公司或有限合伙以及隐名合伙等 商主体类型却始终未能得到法律的确认。这样，一方面，存在着商主体类型上制度供给的 混乱，另一方面又存在着严重的制度供给的不足。这些问题的存在直接破坏了市场经济 的有序发展。因此，我国商事立法所面临的迫切任务是扭转现行立法体系及商事主体纷 乱庞杂又明显不足的局面，以市场标准重新构建统一、协调的商事主体制度。 (2)商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系与组织关系由 法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系 的商主体。依各国或地