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再论未经登记抵押行为的法律效果二 　　二、未经登记抵押合同的法律效力 　　我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”按照该法第42条的规定，土地使用权、建筑物、林木、运输工具、企业设备等财产的抵押需要办理登记。对于这两个条文中的“抵押合同自登记之日起生效”应当如何解释，法学理论界与实务界颇有争议。 　　在前述案例一中，河南省高级人民法院认为未办理抵押物登记的抵押合同并非无效，更非违法，只是合同生效的要件尚不具备，双方当事人应补办登记手续，使合同生效的条件具备。在案例二中，最高人民法院认为《担保法》第41条、42条将抵押物登记作为抵押合同生效的必要条件，因此，未作抵押物登记的抵押合同不生效。湖南省高级人民法院认为抵押合同订立后，抵押人将不动产权属证书交付给债权人，表明双方之间已经形成抵押担保关系，我们据此可以判断，该法院已经认定在办理登记之前抵押合同已经生效，否则，单纯的权属证书交付又如何能导致抵押关系成立呢。华夏支行则认为，抵押合同在未登记的情况下，至少也能产生一般担保合同的效力。由此可见，在实务界，关于未经登记抵押合同的效力，存在三种解释：一是认为抵押合同不生效或者说尚未生效，二是认为抵押合同有效，三是认为能产生一般担保(保证)合同的效力。究竟何种解释结论更为可取，需要运用民法解释学的基本原理与方法予以检视。 　　按照拉伦茨的观点，对于法律规则的解释，有如下几种标准(方法)：一是字义(文义)解释;二是依据法律的意义脉络(Bedeutungszusammenhang，意义关联)，亦即体系解释，三是依据历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法，亦即历史解释;四是客观目的论的解释;五是合宪性解释。这五种标准并非互相孤立的，在解释时应当综合考量。尽管解释的进程通常应当从文义解释与体系解释开始，但尚不能构成一个固定的位阶关系，在某些时候客观目的论的标准是最重要的。[iv]此种解释模型极具参考价值，可以将其运用于我国《担保法》第41条、42条的解释。 　　首先需要从文义解释入手。文义解释的主要依据是法律规则所使用的语言文字的意义，这些语言文字既可能具备普通用语的意义，也可能具备法律专业术语的意义。如果二者发生冲突，一般情况下，法律术语的意义优先于普通用语的意义，因为立法者通常是在法律语境中使用这些词语的。当然，立法者在某些时候可能恰恰偏离了法律术语的特定意义，此时就应该在普通意义上解释法律规则的用语。对此，拉伦茨曾举出一个例子予以说明：《德国民法典》第90条把“物”这个词语界定为有体物，这显然是一种法律专业术语，而第119条第2项所称的“物”指的是“交易的标的”，不仅仅包括有体物，还包括无形财产与债权，此种含义更贴近于“物”这个词的普通用法。[v]我国《担保法》第41条所谓的“抵押合同”究竟应该在何种意义上进行解释，不无疑义。按照我们今日民法学界的一般观念，抵押合同当然是指作为抵押权设立(物权变动)之前提的能够产生一项请求权[vi]——登记请求权[vii]——的合同，因为在我们目前的知识结构中，债权与物权的区分、债权性的合同与物权变动的法律效果之区分基本上已经成为思维定式。如果依据这种语言用法去解释《担保法》第41条与第42条的话，其结论就应该是：未办理抵押登记的，不但抵押权不能产生，而且作为债权性合同的抵押合同也不生效，主债权人对抵押人不享有任何基于抵押合同的权利，包括登记请求权。然而，无论从实践效能的角度还是从学理信念的角度看，这种解释结论都是不妥当的：抵押人既然已经就财产抵押作出真实的意思表示，此后又以合同未经履行(未登记)为由否定合同的效力，从而拒绝履行合同，先前的不履行居然成为后来不履行的合法理由，这显然是一种无赖式的荒唐逻辑。依据常理，这种逻辑不可能是具备公平正义信念的《担保法》制定者的逻辑，换言之，上述解释结论并不符合立法者当初的本意。 　　事实上，我国《担保法》立法者在制定第41条时所使用的“抵押合同”与我们今天所理解的严格意义上的“抵押合同”的内涵并不完全相同。从上个世纪五十年代中期到八十年代初期，源自欧陆的民法科学传统在我国中断了将近三十年。此后尽管我们重新开始学习域外的民法理论，但“路径依赖”定律决定了我们的知识结构不可能在短期内彻底更新，在相当长的一段时期内，我们的法律场域依然会弥散着那种非专业化的“法律”知识，尤其在物权法领域，知识转型的速度更为缓慢，一直到上个世纪九十年代前期，我国的专业化物权法研究依然十分滞后，域外的物权法理论尚未“大批量”地进入我国，我们的法律人对于物权的观念在很大程度上依然停留在常人观念的层面上。正是在这样的历史语境下，我国的《担保法》被制定出来，立法者所使用的语词理所当然地不能摆脱语境的束缚，我们在解释的时候应