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反诉立法完善若干问题研究 　　廖中洪 　　提要: 反诉作为我国民事诉讼中的一项重要制度，其内容涉及到原告与被告、提起反诉的条件、强制反诉、反诉的撤销、反诉之反诉、上诉审中的反诉等诸多问题，需要在借鉴其他国家立法经验的基础上，从我国民事司法救济的角度进行立法完善。 　　在民事诉讼中，反诉作为一种“特殊”的诉，对于平衡当事人之间的诉权行使，以及维护当事人的合法权益都具有十分重要的意义。我国现行《民事诉讼法》仅规定了被告有权提起反诉，以及反诉可以合并审理的规则，对于诸如反诉的原告与被告、提起反诉的条件、强制反诉、反诉的撤销、反诉之反诉、上诉审中的反诉等问题均没有规定。这种不完善的立法规定，不仅不能适应现实司法实践的需要，而且一定程度上也导致了目前司法实践中有关反诉适用上的混乱。为此，完善我国现有反诉制度的立法，就成为了修改、完善《民事诉讼法》的重要任务之一。对于反诉制度的学术研究以及立法完善，不仅应当从诉权保障的社会现实条件出发，充分考虑到诉讼经济、效益的基本目标，同时，也应当在借鉴国外立法经验及其相关诉讼法理的基础上展开我们的研究。申言之，只有进行理论上的创新才能促成反诉制度在现实社会条件下的立法完善。基于这一认识，笔者拟对反诉制度立法完善中的下述问题进行探讨，以推动反诉制度理论研究上的创新，从而促进有关反诉制度的立法完善。 　　一、关于反诉的原告与被告 　　按照传统的理论学说，所谓反诉，指的是本诉中的被告，以本诉中的原告为被告而提起的反请求。因而在反诉中，“反诉的被告必须是本诉的原告。反诉、本诉的当事人必须相同，只是他们的诉讼地位互换而已。”[1]从世界一些国家的立法、司法实践，乃至于理论发展的角度上看，对于这种传统的理论学说，以及根据这种理论学说提出的有关反诉原、被告立法建议的正确性、合理性，就是值得研究了。 　　首先，从社会的发展与解决纠纷现实需要的角度上看，这种规定形式不仅不适应现实纠纷的复杂性，也不利于纠纷的一次性解决。由于在现实社会中，随着社会的发展，民商事关系的发达，纠纷也日趋复杂，传统的纠纷解决模式已经很难适应社会经济发展的要求。现实社会生活中的公司股权争议、名誉侵权损害赔偿、消费者权益保护、产品瑕疵责任等等现代型纠纷所涉及的复杂实体权利义务关系，客观上要求诉讼在解决纠纷的方式和功能上作必要的调整和扩张，保证纠纷的一次性解决。而要适应现代纠纷的这种多重性、多面化和复杂化趋势，以及纠纷解决中的经济、及时和一次性解决的需要，按照一定的准则在同一程序内，根据纠纷的实际情况适当扩大原、被告的范围，就成为了现实的一种客观需要。换言之，诉讼作为一种解决纠纷的重要方式，并不仅是一种纯技术性的法律规范，这种规范的形成和发展，既有特定的历史背景，也有现实的社会要求。因而，对于诉讼制度的设置，任何理论以及立法都必须随着社会的需要而发展，以及社会的需要而调整和适度扩张。为此，就这一角度上看，把反诉的原告、被告仅仅局限于本诉之中的传统理论及其立法，不仅人为地限制了反诉的功能，也难以适应解决纠纷的现实需要。 　　其次，从有关反诉制度的立法上看，反诉中的当事人必须是本诉中的原告和被告，也并非世界各国有关反诉制度统一的立法例。这一特征最为突出的表现在英美法系国家有关反诉制度的立法规定之中。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第8款规定：“本诉当事人之外的人可以按照本规则第19条和第20条的规定成为反请求或交叉请求的当事人。”[2]第14条规定：“接到传唤状和第三当事人原告起诉状的人，以下称为第三当事人被告。第三当事人被告根据本规则第12条规定，可以对第三当事人原告的请求提出抗辩;根据本规则第13条规定，可以对第三当事人原告提出反请求及对其他第三当事人被告提出交叉请求”。[2]29《英国民事诉讼规则》第20.5条规定：“对原告之外的其他人提起的反诉：(1)希望对原告以外其他人提起反诉的被告，须申请法院作出命令，要求追加被诉人为反诉之被告。(2)要求法院作出本条第1款命令之申请，可无须送达通知书，但法院另有指令的除外。(3)法院基于本条第1款签发命令的，应就有关案件的管理作出指令。”[3]从英国和美国的上述立法可见，民事诉讼中的反诉的原告与被告并不局限于本诉中的原告与被告，可以是与案件有关的其他人。 　　最后，从有关反诉司法实践的情况来看，已发生了较大变化，反诉当事人已不局限于本诉当事人的范围。 　　德国作为大陆法系最具代表性的国家，其传统理论也将反诉的当事人限制在本诉当事人之内的。但是随着社会的发展，德国不仅在理论认识上，而且民事司法实务上对于这一问题的处理都发生了很大的变化。上个世纪60年代以来，不仅德国的理论界发表了大量的论文，对于这一问题进行了深入的探讨，如德国的著名法学杂志ACP和ZZP，先后发表了Schr der的Widerklage ge