WTO“公共道德例外”条款的研究.pdf

摘要 旨在平衡自由贸易与公共道德之关系的WT0“公共道德例外”条 款，寥寥数十字的规则却在沉寂了半个多世纪之后成为贸易各方关注 的焦点。这是因为WT0规则肩负着双重使命：一方面强调成员方必须 坚持自由贸易与公平贸易；另一方面又强调在成员方的公共道德已经 受到或可能受到自由贸易损害时，则有权采取贸易限制措施。但问题 的关键是：如何平衡协调此二者的关系?换言之，如何使得贸易各方 在保护公共道德时，不致滥用权利而变相推行贸易保护主义?实践表 明，wT0“公共道德例外条款因表述简洁(允许各国采取“必要的 保护公共道德”的贸易措施)而颇具争议性，以致成员方之间和DSB 历任专家至今未能达成一致解释。这就为后续研究留下了诸多思考探 讨的空间。 本文分为引论、本论和结语三个部分。其中，“本论”共分六章 ‘ 展开论述。 为使后文的论述存在话语背景及探讨基础，本文第一章主要介绍 了WT0“公共道德例外”条款的概念、特征、法理基础及制定情况。 考虑到“公共道德”的内涵解读是正确理解和援用WT0“公共道 德例外”条款的关键，因而本文的第二章专门探讨了该条款的解释问 题。在WT0规则体系内，由“模糊条款”导致的争端需要由DSB来进 行解释澄清。这一行为的法律依据就是《维也纳条约法公约》和实际 遵循的DSB裁决“先例”。DSB采用的解释方法主要包括客观解释方 法、有效解释方法和动态解释方法等。但问题是，即便存在这些法律 依据和解释方法，DSB也不曾清楚地阐释“公共道德”的内涵。在“美 国博彩案’’与“中美出版物市场准入案”中，DSB也未过多阐释“公 共道德”的内涵，只是倾向于认同成员方在界定“公共道德”方面的 一定自主权。从对成员方关于“公共道德”的立法和司法实践看，他 们对其内涵及概念并未形成一致，尽管可能基于地域、历史、文化或 政治等原因而形成了一些区域性的共识。 此外，鉴于GATS第14条(a)款“公共道德和公共秩序例外” 条款中增加了“公共秩序”术语，因而本章有必要对“公共道德”和 “公共秩序”稍加论述，并将其描述为“两个不同但有重叠”的概念。 毋庸置疑，作为法律规则之一，“公共道德例外”条款的援用必 须符合一定条件，即：违背WT0其他规则、符合必要性原则、满足 GATT序言宗旨。本文的第三章主要讨论了WT0“公共道德例外”条款 的适用条件。针对各项条件之间适用的先后顺序、必要性要件和序言 要求，本章考察了它们各自的要素及其形成的历史，结合判例实证分 析了各项条件的具体适用情况并归结出其对例外条款适用条件的发 展：“磋商和谈判”不再是必要性检验的替代措施；必要性检验中替 代措施的举证责任由被投诉方转移至投诉方。这些发展对于衡平贸易 自由与公共道德之关系显然有益。 一 有鉴于WT0“公共道德例外”条款并未规定其适用的范围，本文 第四章从横向与纵向两个层面探讨了“公共道德例外条款的适用范 围。在横向层面，探讨了“公共道德例外”条款能否在协定外适用的 问题。从“中美出版物市场准入案”来看，GATT第20条的适用范围 就已经扩展至GATT之外，即适用于入世文件。从遵循先例的角度看， “公共道德例外”条款的适用范围还可能继续扩展至其他wT0协议文 件上。在纵向层面，针对“公共道德例外’’条款能否适用于域外(措 施实施国之境外)的问题，传统理论认为，该条款的初衷是旨在保护 成员方境内的公共道德，而随着公共道德内涵的不断涵摄进包含人 权、劳工标准、动物福利等在内的因素，一些主要WT0成员(如美国) 为保护他国的公共道德而纷纷制定了贸易限制措施。但无论如何，为 防止该条款被滥用，本文主张，依据国际法关于管辖权原则的一般规 定，只有在一国实施了违反国际强行法的行为时，才可能将“公共道 德例外”条款适用于该国。 立足于WT0“公共道德例外”条款的适用现状，第五章主要就其 适用前景进行了展望。该条款已渐成关注“热点”，中国等发展中国 家也开始积极援用一般例外条款进行自我保护；DSB也致力于公共道 德与贸易权利之间的平衡努力。从一定程度上讲，这些即是WT0“公 共道德例外”条款的适用现状。 更为重要的是，随着世界贸易的迅猛发展，“公共道德例外”条 款将呈现出三大发展趋势：其一，该条款将被大量援用；其二，公共 道德的