2015年在职法硕十月联考法理学考前必背——陈璐琼.pdfVIP

2015 年在职法硕十月联考法理学考前必背 陈璐琼 /chenluqiong 更多考试资讯，请关注后私信@理论法学陈璐琼 考点一：法学和法理学 1．法学词源 “法学”这一用语最早出现于古罗马时期。有关法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学” 或“刑名之学”，现代意义上的“法学”一词，是从日本翻译过来的，并在清末法制改革后得以广泛传播。 2 ．法学的分类 法学体系包括理论法学、应用法学、法律史学、比较法学和边缘法学五大类。 3 ．法学的研究对象 法学是以法律现象及其发展规律作为研究对象的，法学围绕法律现象这一中心，研究法律与经济、政治、 道德、宗教等其他社会现象的关系。 4 、法学的功能 法学功能可以概括为寻找社会规则的初级功能、促进社会共识的高级功能和树立社会正义的终极功能三个 方面 5、法理学的性质 法理学以法律现象的一般性、普遍性问题为研究对象。（1）基础理论（2 ）方法论（3 ）意识形态。 考点二：法的概念、本质和特征 1．法律的概念 (1)标准：对法和道德之间关系的不同理解和主张，分为两种立场：自然法（非法实证主义）和法实证主义。 (2) 自然法主张法或法律与道德是不可分离的。坚持以内容的正确性作为法的概念的核心定义要素。 （3 ）实证主义法学主张法或法律与道德是分离的，认为定义法的概念不需要或不应该以内容的正确性作为 核心要素，而应以权威性的制定或发布、社会效果作为法的概念的核心定义要素。 A 权威性的制定：分析主义法学家，如奥斯汀、凯尔森、哈特等人。 B 社会效果：社会法学家和现实主义法学，马克斯•韦伯、卢曼、霍姆斯等人。 二战后，自然法学派、社会法学派和分析法学派成为西方法理学三大流派。 注意：自然法学者的法的概念是应然法的概念，是从“应该怎样或应该是什么”的角度定义法的概念。实 证主义法学者的法的概念是实然法的概念，是从“实际怎样或实际是什么”的角度定义法的概念。 2 ．法律的本质 （1）规则说——哈特（2 ）命令说——奥斯丁（3 ）判决说——卢埃林（4 ）意志说——卢梭（5 ）民族精神 说——萨维尼（6 ）社会控制说——庞德（7 ）事业说——富勒 注意：马克思认为法的本质是国家——阶级关系——物质生活条件的关系链。 3 ．国法与法律的特征 国法的组成：(1)国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法)；(2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法)； (3) 国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法)；(4)其他执行国法职能的法(如教会法) (1)规范性。①法在规范内容上具有更大的确定性；②法律规范语句具有更强的命令性；③法律规范作为法 官裁判标准具有权威性和独断性；④法律规范语句具有实证性。 (2)国家意志性。法律体现的是国家意志，方式包括制定和认可两种方式。 注意：法律体现国家意志，但国家意志并不总是通过法律体现，国家意志还可以通过纲领、政策等体现。 1 (3)国家强制性。法律是以国家强制力保证实施的，国家强制力是法律实施的最后保障手段。注意：法律由 国家强制力保证实施，但国家强制力的运用也必须依法进行，受到法律的约束。 (4)普遍性。①法律效力对象的广泛性。②法律效力的重复性。 (5)程序性。法律是强调、规定和实现程序的规范，正当的程序是法律的一个重要特征，其他社会规范不像 法律那样具有严格的程序。法的本质要求法律实现程序化，法律的程序性不仅为保障法律的效率和权威提 供了前提，而且为法治国家的实现创造了条件。 注意：正义不仅需要实现，更要以看得见的方式实现！ (6)可诉性。法律具有可诉性，即法律关系主体可以通过诉讼程序来运用法律、解决争议，其他社会规范则 不具有可诉性，可诉性是现代国家法律的一个重要特征。①可争讼性。②可裁判性（可适用性）。 4 ．法律作用 (1)分类。法律作用可以分为规范作用和社会作用。法的规范作用是手段，法的社会作用是目的，法的规范 运行的目的就是实现法的社会作用。 (2)规范作用。 ①指引作用。法作为一种社会规范，为人们提供一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以 这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对本人的行为产生影响。 注意：指引作用分为确定的指引和有选择的指引，其作用的对象是每个人自己的行为。 ②评价作用。法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断及衡量的作用。评价作用的对象是他 人的行为。 ③预测作用。预测作用是指人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自 己的行为作出合理的安排。预测作用