第四章 准据法的确定.pptVIP

第四章 准据法的确定 第一节 准据法的概念和特征 第二节 准据法的选择方法 第三节 识别 第四节 实质问题与程序问题 第五节 先决问题 第六节 特殊情况下准据法的确定 第七节 准据法的查明 第一节 准据法的概念和特征 一、准据法的概念 所谓准据法，是指通过冲突规范的援引、用以确定某一国际民事关系当事人具体权利和义务的特定的实体法规范。 二、准据法的特征 1、准据法是能够确定涉外民商事法律关系当事人权利义务的实体法。 2、准据法必须是经过冲突规范所援引的实体法 。 3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成都分，而是特定的实体法。 第二节 准据法的选择方法 一、依法律的性质决定法律的选择 二、依法律关系的性质决定法律的选择 三、依最密切联系原则决定法律的选择 四、依“利益分析”决定法律的选择 五、依案件应取得的结果决定法律的选择 六、依分割方法决定法律的选择 七、依当事人意思自治决定法律的选择 八、依有利于判决在外国得到承认和执行和有利 于求得判决一致决定法律的选择 九、依比较损害方法决定法律的选择 十、依肯塔基方法决定法律的选择 十一、依功能分析方法决定法律的选择 小结 第三节 识别 Case: 烟台A公司欲买一批鱼粉，在海牙与荷兰B公司签订一合同，约定履行地为香港，信用证支付。合同签订以后，A公司依约定向银行申请了信用证，并在后来向银行支付了货款，但迟迟未见B公司的货物。一年后，A公司在烟台中院提起诉讼。 如何识别本案性质？ 前案相关法条： “因合同纠纷或其它财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可被扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”——《民诉法》第265条 一、识别的概念 ——（qualification）是指法院在处理国际私法案件时，依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实构成的性质作出“定性”或者“分类”，把它归入特定的法律范畴，同时对有关的管辖权规则和冲突规则进行解释，从而确定应该援用哪一条管辖权规则和冲突规范的法律认识过程。 二、识别冲突及产生原因 1、识别冲突的概念 ——指由于法院地国与有关外国法律对管辖权规则或冲突规范的范围或连结点中的同一法律概念赋予不同的内容，或对同一事实构成做出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别会导致适用不同的管辖权规则、冲突规范和不同准据法的结果。 从法院地国的角度看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 （二）识别冲突产生的原因 同一国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。如未成年人结婚须父母同意 同一国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 如时效问题 不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。如“侵权依侵权行为地法” 不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。如取得时效制度 三、解决识别冲突的方法 1、法院地法说 2、准据法说 3、分析法学与比较法说 4、个案识别说 5、折衷说 6、功能定性说 7、二级识别说 识别依据 一般说来，各国法院一般依法院地法对于案件有关的事实或问题进行识别。 例外： 1、如果应依法院地法进行识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应该按照与该法律关系有关的外国法来确定它的概念； 2、如果有关冲突规范是由条约规定的，就应该依条约作为识别的依据； 3、特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来进行。 四、我国法院对国际私法案件的识别应坚持的原则 1、一般情况下应适用我国的法律制度和法律观念对争讼问题和管辖权规则进行识别； ——“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”（《法律适用法》第8条） 2、法院对某一具体案件的定性必须保持唯一性，不能模棱两可； 3、在竞合的情况下，法院要尊重原告的选择，只要符合我国法律的规定，法院必须按原告提起的诉因识别； 4、一旦作出认定，法院在决定管辖权，法律选择以及实体法的适用时必须保持连贯性，即不能在决定管辖权时适用侵权案件的规则，而在适用冲突规范时，按合同或其它法律关系的法律选择规则寻找准据法。 第四节 实质问题与程序问题 一、实质问题与程序问题的划分 为什么程序问题必须适用法院地法？ 1、法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行； 2、程序问题适