对担保业务合同体系、内容和逻辑关系的思考骑.docVIP

对担保业务合同体系、内容和逻辑关系的思考 ――以贷款担保为例 民法中的合同是指作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。以此演绎，担保业务合同则是担保公司和自然人、法人、其他组织之间设立、变更和终止担保权利义务关系的协议。就其意义而言，业务合同是担保公司反映业务流程和运作具体业务的物理载体，是发生民事诉讼时担保公司赖以证明自身权利的重要书面证据，更是业务管理中不可或缺的档案资料。因此，一套完整、细致、严谨和适法的合同文本是担保公司业务正常运转、提高经营效率、强化风险控制环节与维护合法权益必不可少的前提条件。本文将以贷款担保业务为例对合同体系、内容和各个合同之间的逻辑关系做出论述，以求抛砖引玉，为担保公司业务经营的规范化和法制化铺垫基础。 ? 一、贷款担保业务合同的体系和内容? 贷款担保业务主要是指担保公司为借款人向银行等金融机构申请的贷款或民间借贷提供的以保证为主要担保方式的担保业务 ? （一）委托合同。这是借款人委托担保公司为其向银行或其他单位和个人申请的贷款提供担保的合同。在此合同中，借款人是委托人，担保公司是受托人。 合同的主要内容（权利义务）应该具备五大要素：1.借款人委托担保公司为特定贷款提供担保；2.借款人向担保公司支付一定费用；3.借款人按照担保公司的要求接受监管；4.担保公司按照约定的时间向银行出具担保书、保函或与银行签订保证合同。5.双方的违约责任担保公司受人之托，收人费用，为人完成某项事务而订立的合同符合我国法律关于委托合同之规定，当属委托合同无疑。 有些担保公司为了强调委托的内容，即证而将该合同命名为委托保证合同。这就出现了几个问题：第一，如果合同内容和上述几个要素无大差别的话，到也不会影响合同本质的变化，只是名称有些佶屈聱牙，不符合语言习惯。合同名称应该是名词词组，委托保证却成了动宾结构，是动词词组。此词组要想名词化，按照汉语习惯，只能宾语前置，即保证委托合同。举个类似的例子来说，甲乙双方买卖钢材的话，签订的合同应该是;钢材买卖合同，而非买卖钢材合同。第二，保证只是指第三人以信用方式提供的担保，而担保公司向银行担保的时候，在保证之外，还存在交纳保证金或存单质押的担保方式。而保证金方式的担保，按照我国法律规定，是列入质押范畴的。对担保这些方式统统放在委托保证合同中是名不副实的。因此，这个合同要么就叫委托合同，至于委托什么内容，则根据实际情况来界定；要么叫做担保委托合同，意即以贷款担保为主要委托内容的合同，既强调了委托的内容是担保，也涵盖了保证、保证金和质押等多种担保方式，而且还符合汉语言习惯。当然，如果一定要把委托二字放在前面的话，最好就叫委托担保合同。虽然不符合语言习惯，但至少涵盖了担保公司提供担保的具体内容（以下行文将以担保委托合同命名）。 ? （二）借款合同和担保合同。这两个合同是银行提供的格式合同，前者反映担保公司担保的主债权，即银行贷款。合同主要表述贷款金额、币种、利率、期限、用途和违约责任。后者是反映担保公司担保方式、担保范围和担保期间的主要依据。在贷款逾期时，银行要求担保公司承担保责任时也是依据这两个合同的约定行使权利的。因此，在业务合同和档案体系中，如果缺乏这两个合同，那担保公司的担保就是无本之木、无源之水了。应该注意的一点是，在各个银行，保证合同的名称有所差异，比如在招商银行，就叫不可撤销担保书。 ? （三）反担保合同。担保公司给银行提供的担保是本担保，而为本担保提供的担保则是反担保。按照我国担保法规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。所以，反担保合同是担保公司和债务人或债务人提供的第三人签订的旨在保障担保公司向银行承担担保责任后，能顺利以主张保证债权、行使抵质押权等一定方式向反担保人行使追偿权的合同。在反担保合同中，担保公司是担保权人，债务人或其提供点第三人是反担保人。 根据反担保形式的不同，合同主体的具体名称会有所不同。由于定金和留置两种担保方式不适用于反担保，所以以担保法规定的担保方式而言，反担保只能采取保证、抵押和质押方式。 在反担保保证合同中，担保权人名为债权人，反担保人名为债务人；在担保抵押合同中，担保权人名为抵押权人，反担保人名为抵押人；在反担保质押合同中，担保权人名为质权人，反担保人名为出质人。反担保合同的内容应该包括以下要素：1.反担保范围，即反担保人在担保公司向银行代偿贷款本息费用后，应向担保公司清偿的全部债务金额。反担保范围是根据担保委托合同和银行保证合同的债务金额为基础确定的。根据担保委托合同，反担保人的担保范围包括未支付的担保费、违约金和损害赔偿金；根据银行保证合同，反担保人的担保范围包括担保公司向银行代偿的贷款本息、其他费用（主要是担保公司代借款人支付的罚息、违约金和损害赔偿金等）以及担保公司垫