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A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 代位权诉讼中应注意的几个问题 　　肖淑云 　　在《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第七十三条明确规定了债权人的代位权后，债权人为了债权的实现，这类案件会越来越多，在审判实践中，还有一些问题难以把握，本文从代位权成立的要件及代位权诉讼中难以把握的几个问题上进行探讨。 　　一、对代位权成立要件的理解 　　任何一个法律关系都有其成立的要件，代位权也不例外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)规定，“提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法;债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;债务人的债权已到期;债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。该解释规定了代位权的成立必须符合下例条件： 　　(一)债的合法性。 　　这是代位权存在的首要条件。它包括债权人对债务人的债权债务关系和债务人对次债务人的债权债务关系。在此，债权债务产生的依据无碍代位权的成立，不管是合同之债、侵权之债还是无因管理之债或不当得利之债，只要是合法之债，均可成为代位权之基础。反之，若所存之债为非法，如赌债、毒资等非法形成之债，则不能以代位权主张权利。对于那些非显而易见，只能通过严格的审判程序之后才能确定为不能合法存在的债权，如合同无效或被撤消、已过诉讼时效等情况，则需分别考察其能否成立代位权。如因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效，则债权人不能对次债务人行使代位权。同理，若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致，债权人可以对次债务人行使代位权。 　　(二)债务人迟延履行到期债务且因怠于行使其到期债权而给债权人造成损失。 　　《合同法解释》)第13条规定：“《合同法》第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”该条司法解释应理解为：债务人对债权人的债务履行期已届满，且又怠于行使其到期债权，并给债权人造成损失。在此，还必须强调“怠于行使其到期债权”和“给债权人造成损失”之间有因果关系。 　　关于债务人是否构成“怠于行使”到期债权的判断标准，只能看其是否采取了诉讼或仲裁的方式，只有采取“诉讼”或“仲裁”方式主张债权，才能在此成为代位权的法定抗辩事由。除此之外，债务人已通过其它任何私力救济途径向次债务人主张债权，则仍然视为“怠于行使”。 　　对“给债权人造成损失”的理解，只要在客观上债务人未履行债权人的到期债权即可，此处无须考察其它主观因素。 　　(三)债务人对次债务人的债权具有金钱给付内容，且非专属于债务人本身的债权。 　　从《合同法》第七十三条本身来考察，该条规定并无对代位权的客体有“具有金钱给付内容”的限制，这是《合同法解释》对债务人的债权的限制解释。也就是说，照此限制解释，代位权所及的债务人“怠于行使”的到期债权，并非任何性质的债权，而只是限于具有金钱给付内容的到期债权。本条所指专属于债务人自身的债权是指《合同法解释》第12所列举的基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 　　二、代位权诉讼中几个难以把握的问题 　　(一)关于受理时对债权人对债务人的债权合法性的审查 　　此问题的提出，是基于有人认为，债权人在提起这类诉讼时，只有提供其债权的合法是经人民法院或仲裁机构确认的债权。 　　笔者认为，按照《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民诉法》)关于起诉的规定，人民法院受理案件，只对证据作形式上的审查，只要当事人提供证明债权存在的证据，符合《民诉法》有关受理案件的规定，人民法院就应该受理。如果所有债权都需先经人民法院或仲裁机构通过审理确认其合法性，无疑会增加代位权诉讼成本，使代位权制度发挥不了应有的作用，有悖立法旨意。经过人民法院或仲裁机构审理确认的债权，当然是合法债权。但并不是只有通过司法程序确认的债权才是合法债权。债权人对债务人债权合法属于实体内容，不是债权人提起代位权诉讼强制性审查要件，只要债权人起诉时提供了相关证据，证明其对债务人的债权存在，人民法院就应该受理，至于债权合不合法应在代位权诉讼中进行审查和确认。 　　(二)关于对债务人对第三人享有的债权合法性审查问题 　　代位权诉讼中实际上存在着两个债权，一个是债权