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论商法中的强制性规范 ——与任意性规范的比较分析* 胡新建 （宁波大学 法学院 ，浙江 宁波 315211） [摘 要] 商法作为私法的组成部分，其制度规范必然会体现当事人意思自治的精神。然而，仔细研读这些商事法律，便会发现国家以强制性规范的形式介入商事活动领域的痕迹并不少见。作为私法的商法为何会存在大量的强制性规范？它们的存在价值是什么？商法中强制性规范和任意性规范的关系怎样？这些问题目前已经引起法学界的普遍关注。本文通过与任意性规范的比较分析，论述了商法中强制性规范的含义、存在功能、边界界定以及强制性规范在未来商事立法中的发展趋势，期望能对人们更好的理解和认识商法中的强制性规范有所帮助。 [关键词] 商法；强制性规范；任意性规范 中图分类号：D913.99　法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范是指必须依照法律适用不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。任意性规范则允许主体变更、选择适用或者排除该规范适用。商法意思自治原则，当然具有大量的任意性规范私法规范为主。商事行为法方面更商事活动要求简便、快捷，由当事人自行决定更为合理，例如合同的订立、合同形式的选用、履行的方式，公司中经理人的设置、职权的规定，证券的投资，票据的转让等，都可以由当事人按照自己的意思自由决定。然而，组织在经济生活中居于十分重要的地位，商事组织的设立及其成立后的运行机制是否健全，会涉及交易当事人之外的第三人的利益，会直接对交易安全及国家利益和社会公共利益发生影响。因此，关于商事组织的法律规范不宜完全由当事人意思自治，而应由国家给予适当的干预，这些干预的规范在商法中就体现为强制性规范。例如公司法中有关公司设立、公司的组织机构商业登记票据的种类行为的方式破产法中的清偿顺序等规范均为强制性规范。,任意性规范体现私法特征。这种从社会利益、国家利益的角度来解释商法中强制性规范的存在功能的观点，长期以来一直在理论界占主导地位。然而，近年来有很多学者开始从个人自由、私法利益的角度来诠释强制性规范的存在功能。这种观点认为，由于商事商法所具有的强制性规范与任意性规范的结合特点正如德国法学家德恩所说：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”,哪些属于任意性规范?是以法律规范的文字表述的形式还是从规范的实质内容为标准来界定？就这些问题目前存在着诸多不同的认识。下面以商事主体法中的一部重要法律《公司法》为例，来厘清二者的边界划分。根据不同的标准,公司法规则可作不同的类分；而不同的公司法规则,其强制性与任意性属性亦各不相同。按照能否由当事人的意思变更或拒绝适用为标准：可以将公司法规范分为任意性规范和和强制性规范。前者“仅为补充或解释当事人之意思，得由当事人之意思自由变更或拒绝适用” ，后者为“凡法律规定之内容,不许当事人之意思变更适用者”[2]。M·V·爱森伯格在其文章《公司法的结构》中提出了另一种比较完整的划分体系,根据规范的表现形式，公司法规则可分为三类:赋权型规则(enabling rules) 是指这样一些规则,即公司参与者依照特定的方式采纳这些规则,便赋予其法律效力。补充型或任意型规则(suppletory or default fules) 规整特定的问题,除非公司参与者明确采纳其他规则。强制性规则(mandatory rules) 则以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题。赋权性与补充性规则可以归为任意性规则, 赋权性与补充性规则以外的其他规则为强制性规则。在此分类的基础上,爱森伯格又依据规则调整的对象,将规则分为三类:结构性规则(structural rules) 是指规整决策权在公司机关、公司机关的代理人之间的配置,以及行使决策权的条件；对公司机关和代理人控制权的配置；以及有关公司机关和代理人行为之间信息的流动。分配性规则(distributional rules) 规整对股东的资产(包括盈余) 分配。信义性规则(fiduciary rules) 规定经理人和控制股东的义务[3]，并且进一步提出：结构性与分配性规则宜为为任意性规范,而信义义务规则当为强制性规范。 公司法规则的划分无论是“二分法”或是“三分法”，其核心内容不过是要解决法律规则中个人自治与国家干预的关系问题，也即一个规则中当事人自由选择的空间有多大。如果一个法律规则赋予当事人有自由选择的空间，则应为任意性规范；相反，假如一个法律规则排除当事人任何自由选择的空间，则应为强制性规范。按照这一标准，我们认为在界定公司法中强制性与任意性规范的边界时,应注意把握以下几点： 第一,对于新《公司法》规则的任意性或强制性属性之判断,并不能简单地依赖“不得”、“必须”、“应当”等强制性规范字句,或者“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”等