与谐社会刑法机能模式之选择.pdfVIP

2009 年 2 月 四 川 警 察 学 院 学 报 Feb．,2009 第 卷第 期 21 1 Journal of Sichuan Police College Vol．21No．1 和谐社会刑法机能模式之选择 马 聪 (北京大学法学院 北京 100871) 内容摘要： 刑法机能模式指刑法在法益保护机能与人权保障机能冲突与契合关系基础上表现 出来的对某一机能的侧重，体现刑法机能模式的价值偏一关系。 关于刑法机能模式，存在“法益保护机 能优先模式”、“人权保障机能优先模式”、“刑法机能动态平衡模式”及“刑法机能同一模式”之争论。 在 当前社会转型与构建和谐社会的过程中，“人权保障机能优先模式”应当成为我国刑法机能模式的理性 选择。 关键词：刑法机能模式；法益保护优先；人权保障优先；和谐社会 中图分类号： 文献标识码： 文章编号： DF6 A 1674-5612(2009)01－0007－10 一、问题之提出 所谓刑法机能，是指刑法在其运行过程中所具有的积极功能和固有作用。 一般认为，刑法机 能包括为规制机能、法益保护机能和人权保障机能。①刑法机能问题是贯穿刑事法律运行始终和 主导刑事政策价值选择的根本性理论问题，具有重要研究意义。 其中，刑法所具有的法益保护机 能与人权保障机能之间的相互关系及其协调问题，关乎国家刑罚权扩张与限缩，关乎国家权力 的动用与公民自由和权利的行使，涉及到自由与秩序、个人与社会的相互关系，对刑事法治秩序 的建构具有直接而深刻的影响。 因此，如何认识法益保护机能与人权保障机能之间的关系，则是 世界范围内的刑法学者们长期探索和争论的问题。 如何最大限度地保护法益，又最大限度地保 （ 页） 障自由，成为刑法学上最重要的课题。 [1] 8 由此，刑法在法益保护机能与人权保障机能冲突与契 合关系基础上表现出来的对某一机能的侧重，体现刑法机能模式的价值偏一关系，即刑法机能 （ 页） 模式。 [2] 128 刑法机能模式是刑法的法益保护机能与人权保障机能发生冲突时刑法选择的必然 反映。 因此，如何协调法益保护机能与人权保障机能之间的对立与冲突以及确立何种刑法机能 模式便成为摆在立法者与司法者面前的重大现实问题，成为检验立法者与司法者价值观的“试 ①关于刑法机能的概念、本体内容及其体系件功能，笔者将另文探讨。 在德日刑法理论中，一般认为法益保护 机能、秩序维持机能以及保护机能含义基本相同，人权保障机能、 自由保障机能与保障机能亦能在同一意义上使用。 因此在本文中，为行文方便，笔者在同一意义上使用上述概念。 但是，这并不意味着上述相关概念的内涵和外延完全 一致。 实际上，学者们对上述概念的界定并不非一致。 这个问题当前并未引起学者关注，但此问题有重要理论意义。 笔者对刑法机能之初步分析，可参见王志祥、马聪：《和谐社会视野中刑法机能问题》，载《 山东警察学院学报》2008年 第 期。 1 收稿日期： 2008-05-12 作者简介：马 聪，(1982- ) ，男，汉族，河北安国人，北京大学法学院2007级刑法学专业博士生。 7 7 马 聪 和谐社会刑法机能模式之选择 金石”。 鉴于此，笔者拟就在构建和谐社会背景下我国刑法机能模式的选择进行初步探讨。 二、中外“刑法机能模式”学说