经典二审代理词(美联广告).docVIP

代 理 词 尊敬的审判长、审判员： 山东德衡律师事务所接受青岛美联广告有限公司的委托，指派我们在其与青岛国际机场集团有限公司、青岛流亭机场广告有限公司租赁合同纠纷二审一案担任其诉讼代理人，通过阅卷及庭审，现发表如下代理意见： 一、被上诉人青岛国际机场集团有限公司未依法办理广告审批手续，一审未查明该事实。 根据《广告法》、《广告管理条例》及《户外广告登记管理规定》，户外广告发布单位发布户外广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请登记，并在登记前向有关部门审批，应先履行相关审批手续。《青岛市户外广告设置管理办法（试行）》中明确规定，户外广告必须办理设置许可证后方可使用，户外广告的设置许可，实行统一受理、联合审批、分级管理的制度。对于本案中位于迎宾路三面高立柱广告牌（以下简称G3广告牌），被上诉人应当就此向青岛市户外广告联审办理设置许可证，但被上诉人并未按照规定向当地有关部门履行相应的审批手续。该事实已由被上诉人自认。 2007年7月8日双方所签订的《广告发布合同》中第九条第八款明确约定，被上诉人青岛流亭机场广告有限公司负责保证媒体广告发布的连续性和各种手续的合法性。也就是说，被上诉人作为一个专业广告发布单位，其应当对其所出租或经营的户外广告媒体保证具有合格的审批手续，否则是非法经营行为。因此，被上诉人因不具有户外媒体规划审批手续而被拆除，恰恰是被上诉人自己的过错行为所导致。 至于被上诉人在一审中所提出的，上诉人对此是明知的理由不能成立。首先，被上诉人没有事实证据证明上诉人明知此事实；其次，对于被上诉人所称，双方在2010年6月8日合同第七条第十四款约定由乙方办理广告载体的相关审批手续，所以被上诉人认为上诉人认可“权利瑕疵”，我们认为是不正确的。该条款约定的是上诉人所发布广告的户外广告发布登记证手续与被上诉人所称的户外媒体设置许可证审批手续是两个概念。第三，双方在合同中约定的“权利瑕疵”是指，合同主体变更的瑕疵，而非被上诉人所称的未办理户外广告设置许可证的瑕疵。第四，被上诉人作为G3广告牌的权利主体，办理相关审批手续是其一项义务，其不能将该义务转嫁给上诉人，而且上诉人也无权去办理。因此，该条款无效。 被上诉人作为大型国有企业、专业广告发布单位，长期使用该广告牌长达七年之久，上诉人根本不可能知道其对G3广告牌，竟然没有审批手续，而且通过一审中我们提交的“关于奥运期间广告媒体发布内容的函”等 证据证明，按照国家申办奥运会承诺，在奥运赛事期间，机场及运动场馆所有广告媒体均将服务于奥运，用于宣传，并将G3广告牌予以征用这使得上诉人相信被上诉人对此享有合法权利。况且上诉人是在收到被上诉人发来的终止函时才知道，被上诉人的户外媒体竟然没有审批手续。因此，被上诉人隐瞒该事实，存在恶意欺诈行为，应承担相应过错责任。 二、一审认定事实错误，本案系被上诉人单方终止合同，理应对上诉人的损失承担赔偿责任 1、本案关于G3广告牌的拆除不属于不可抗力，被上诉人的赔偿责任不能免除。 《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。《合同法》中对不可抗力的解释为，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。通常是指天灾人祸类的事实，例如重大的自然灾害（如地震、台风、洪水等）或者突发的社会事件（如战争）。被上诉人的经营范围里明确写明，设计制作、代理发布广告经营业务，需经许可经营的，须凭许可证经营。被上诉人作为专业广告代理、经营单位，其对外开展业务，应当具备相应资质及手续，其在没有任何审批手续的前提下，即开展经营业务，并长达六年之久也未去办理审批手续，其应当预见到自己的行为会造成什么样的结果，而且这是可以预见并可以避免发生的。根据被上诉人2011年6月24日所发函上所称，系因G3广告牌没有户外媒体规划审批手续被拆除。可见，被上诉人迟于去办理审批手续，致使拆除行为发生，本案中的拆除行为显然不属于《合同法》中所说的不可抗力，被上诉人的赔偿责任不能免除。一审法院认定事实错误。 2、被上诉人在自行拆除后才通知上诉人，该终止不符合合同法中所规定的终止情形，系被上诉人的单方终止行为，而一审法院竟然认定上诉人对此无异议，显属不当。 三、损失的确定问题 《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 首先，我们认为双方之间所签订的合同均是