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制定侵权责任法应当着重解决的几个问题 ——对2002年12月23日《侵权责任法草案》的研究报告 杨立新 中国人民大学法学院 教授 　　关键词: 民法典/侵权责任法/制定 　　内容提要: 2002年12月23日全国人大常委会审议了民法典草案的侵权责任法编,其既有成功之处,也存在较多的问题。在正式启动侵权责任法制定的程序时,应当对这个草案进行修改完善。本文就侵权行为一般条款等十个主要问题提出了修改意见。 　　2002年12月23日,第九届全国人大常委会第31次会议开始审议《中华人民共和国民法草案》,其中第八编就是“侵权责任法”(以下简称《侵权责任法(草案)》)。但是,总地说来,《侵权责任法(草案)》还是一个较为粗糙的立法草案,存在较多问题,需要进一步完善。 　　一、应当规定侵权行为一般条款 　　代表了世界最新侵权责任立法水平的埃塞俄比亚侵权行为法规定了能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款,即第2027条。这个侵权行为一般条款分为三种侵权行为的责任,分别规定了侵权行为的过错责任、无过错责任和替代责任。其内容是:“(1)任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这个条文就是它的侵权行为一般条款。其特点是:第一,这个一般条款居于整个侵权行为法的最突出位置,突出地表现出立法者的思想,即:这个一般条款的一般性是完全的、全面的,在整个侵权行为法中居于统治地位,所有的其他部分规定的条款都必须接受它的约束。第二,这个一般条款概括的是全部侵权行为,既不是一般侵权行为,也不是部分侵权行为。第三,这个一般条款所概括的侵权行为分为三种类型,即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权行为,这三种侵权行为分别为该条的第一、第二和第三款所确认;同时,也为规定侵权行为法的该章的第一节、第二节和第四节规定这三种侵权行为的基本类型做好了铺垫。埃塞俄比亚侵权行为法在其侵权行为一般条款的统帅下,将侵权行为划分为三种基本类型,即过犯责任的侵权行为、过犯阙如的侵权行为以及为他人行为负责的侵权行为,并且进一步对具体的侵权行为分别做出详细规定,实现了侵权行为法立法一般化和类型化的结合。 　　我们可以看出:第一,上述埃塞俄比亚侵权行为法的内容,明确地表达了立法者融合大陆法系侵权行为一般化立法模式与英美法系侵权行为类型化立法模式优势的立法意图。它规定侵权行为一般条款坚持的是大陆法系的传统,但是它继承大陆法系的传统而又不拘泥于传统,采用了创新的做法。第二,它关于侵权行为类型的规定完全采纳的是英美法系侵权行为法的传统做法,对侵权行为作出类型化的划分,并且在基本类型的下面再具体规定各种不同的具体侵权行为。第三,由于它的侵权行为一般条款概括的是全部侵权行为,因此,又给社会发展和新类型侵权行为的法律适用预留出了合理的空间,使法律具有了前瞻性,具有与时俱进的功能。因此,我们可以说,埃塞俄比亚侵权行为法大胆地进行大陆法系侵权行为法和英美法系侵权行为法的融合,在大陆法系的基础上,广泛地借鉴英美法系的传统,创造了新的立法模式,是成功的做法。 　　因此,笔者建议,将《侵权责任法草案》第1条和第2条合并,把第2条作为第3款,构成完整的第1条。具体内容可作以下改动:“第1条:行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者违背善良风俗,由于过错侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。依照法律规定,推定行为人有过错的,受害人不必证明行为人的过错;行为人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任。即使行为没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,行为人也应当承担侵权责任。”这样规定,就建立了一个能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款。 　　二、对侵权责任归责原则采取三分法并确认不同基础的请求权的内容 　　(一)应当确认三分法的侵权责任归责原则体系 　　按照上述拟议的侵权行为一般条款的条文规定,恰好确认了侵权责任归责原则的体系是由三个归责原则构成的。因此,笔者认为,侵权责任的归责原则是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的。这种意见与现在的《侵权责任法(草案)》第1条和第2条规定,或者按照我们提出的上述侵权行为一般条款的内容,都是一致的。 　　(二)规定基于不同的归责原则基础产生的请求权的不同内容对于这个问题,在《民法通则》和《侵权责任法(草案)》中都没有作出明确的规定,但是这个问题确实是应当在侵权责任法中明确规定的。 　　对此,《侵权责任法》可以采用两种方法规定:第一种方法,在侵权责任法中作出一个一般性的规定,即:“依照法律规定即使无过错也应当承担侵权责任的,其赔偿责任适用法律规定的损害赔