刑法温和新理论的思维方法－柏浪涛.pdf

中华考资网手机 QQ:948509293 指南针门户网址： 服务电话：400-006-8616 2013 年指南针刑法讲义 温和新理论的思维方法 柏浪涛 目录： 一、 定罪理念：罪刑法定主义 1 二、 定罪立场：客观主义与主观主义 三、定罪要件：违法和责任 四、定罪方法：两阶层犯罪构成体系 五、定罪思维：三段论推理 六、构成要件的保护对象：法益 七、构成要件的解释方法 八、构成要件的组成单位：要素 九、量刑要件：法定刑升格条件 十、适用构成要件注意之一：注意规定与法律拟制 十一、适用构成要件注意之二：避免矛盾 十二、适用构成要件注意之三：罪名关系 十三、适用构成要件的范例：分则罪名的解析 指南针司法考试 您身边的司考专家 中华考资网手机 QQ:948509293 指南针门户网址： 服务电话：400-006-8616 一、定罪理念：罪刑法定主义 1.思想基础 2.具体要求 思想基础 第一，民主主义，意识只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。 第二，自由主义，也称尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是犯罪， 什么不是犯罪，以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可能性原理。 具体要求 (1)成文的罪刑法定 2 ① 法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚，行政机关制定的法规等 无权规定犯罪和刑罚，即罪刑法定中的“法”不包括行政法规等。 ② 禁止习惯法。虽然习惯法体现民意，符合民主主义，但因为缺乏明确性，违反了预测可能性 原理，所以应当被禁止。 (2)事前的罪刑法定 这是指禁止溯及既往(或禁止事后法)，意指刑法生效后，不适用于它生效前的未决案件。刑法 如果溯及既往，便违反了预测可能性原理。 【注意】刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。 (3)严格的罪刑法定 这是指禁止类推解释。类推解释因为既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理，所以应当 被禁止。 (4)确定的罪刑法定 这是指罪刑规范应当明确、适当。 ① 明确性要求 【注意】简单罪状不违反明确性要求。简单罪状，是指仅规定了罪名，没有具体描述犯罪特征。 例如，刑法第232 条只规定“故意杀人的”，没有详细规定故意杀人罪的定义。之所以没有详细描述， 是因为没有必要，一般人都知道什么是故意杀人。 ② 禁止绝对不定刑及绝对不定期刑 绝对不定刑，是指刑法条文只规定“犯„„罪，判处刑罚”，不规定刑罚的种类；绝对不定期刑， 是指刑法条文只规定“犯„„罪，判处有期徒刑”，不规定具体刑期。因为绝对不定刑和绝对不定期 刑都违反了预测可能性原理，应当被禁止。因此，没有犯罪就没有刑罚，反过来，没有明确的刑罚 就没有犯罪。 ③ 禁止处罚不当罚的行为 这是刑法谦抑性、补充性的要求。由于刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经无济于 事、无法规制的情况下，才可以适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法是其他法律的补充 法、保障法。 ④ 禁止不均衡、残虐的刑罚 禁止不均衡的刑罚，是指刑罚应与罪行相适应，重罪重判，轻罪轻判。这表明广义的罪刑法定 原则可以包含罪刑相适应原则。禁止残虐的刑罚是人道主义的要求。 3.具体实现 指南针司法考试 您身边的司考专家 中华考资网手机 QQ:948509293 指南针门户网址： 服务电话：400-006-8616 为避免罪刑法定原则沦为口