白晓东：习惯法：定位 功能 解释—--以“交易习惯”为与研究标本.docVIP

习惯法：定位 功能 解释 ——以“交易习惯”为研究标本 白晓东( 【摘要】我国《合同法》中引入“交易习惯”这一规范准则，该法的许多条款有涉及“交易习惯”的规定，而“交易习惯”到底是指事实习惯还是习惯法，理论上有不同的见解，在司法实践上，如何认定“交易习惯”，更是见解纷纭，莫衷一是，因此，“交易习惯”如何在合同法上适用，尚是实践上的一个难点。笔者认为，，我国《合同法》中的“交易习惯”，是一个具有高度灵活性和适应力的弹性概念，在适用中，不能一概而论，而应分不同的场合、视不同的情况而定。在合同事实的认定上，“交易习惯”不能简单的用“习惯法”替代之，而应视为是具有规制意义的事实习惯，此时“交易习惯”本身无须进行“合法”或“非法”的价值判断，它只能是一个待证事实；在合同效力的解释上，“交易习惯”可以视为“习惯法”，但鉴于“交易习惯”并非国家立法机关制定的法律，因此，“交易习惯”只能辅助合同条款的解释，而不能作为合同法的直接判决根据。由于我国目前尚没有较为成熟的理论和实践，笔者认为，当前，我国可以借鉴民国时期有关“交易习惯”判例，通过个案发布的形式，为我国“交易习惯”审判解释提供具有指导意义的“规则”，以便解决“交易习惯”理论盲点，为“交易习惯”在合同法上的解释提供具有操作性的