《古代法》2作者：梅因.docVIP

第03章、自然法与衡平 有些法律原则由于固有的优越性而有代替旧有法律的权利，这种理论很早就在罗马国家和英国广泛流行。这一类原则存在于任何制度中，在以前各章中曾被称为“衡平”，像我们立刻就要谈到的，这个名词是罗马法学专家用以称呼法律变化中这种媒介的名称之一(虽然是唯一的一个)。在英国，冠以“衡平”名称的衡平法院，其有关的法律学只能在另一论文中充分讨论。它的组成是极端复杂的，它的资料来自几个不同的渊源。早期的教会大法官曾从“寺院法”中采取了许多原则，这些原则已深深地根植在其结构中。罗马法中可以适用于世俗纠纷的规定远多于“寺院法”，因此，罗马法便常为下一代的衡平法官所借重，在他们的审判意见录中，我们常常发现列入了从“民法大会”(Corpus Juris Civilis)中采摘的整段原文，其中的名词不加更动，虽然它们的来源是从来没有注明的。在近代，尤其是在十八世纪中叶和其后半期中，尼德兰(Low Countries)的公法学家所创造的法律与道德的混合制度似乎曾经为英国法学家详细研究过，从泰尔波爵士(Lord Talbot)大法官到厄尔顿爵士(Lord Eldon)就任大法官职位时为止，这些作品对衡平法院的裁定实有相当的影响。构成这个制度的各种要素虽然来自许多不同方面，但由于它必须与普通法近似，它的发展受到了很大的抑制，不过它始终能符合一个比较新的法律原则的要求，能因其固有的伦理优越性而有权废弃国内旧有的法律。 罗马的“衡平法”在结构上比较简单，它从开始出现时期的全部发展过程是很容易查考的。它的性质和它的历史都有详加研究的必要。它是对人类思想有着深远影响的、通过人类思想严重地影响了人类命运的那几种概念的根源。 罗马人认为他们的法律制度是由两个要素组成的。经查斯丁尼安皇帝钦定出版的“法学阶梯”(Institutional Treatises)中说，“受法律和习惯统治的一切国家，部分是受其固有的特定法律支配，部分是受全人类共有的法律支配。一个民族所制定的法律，称为该民族的‘民事法律’，但是，由自然理性指定给全人类的法律，则称为‘国际法’，因为所有的国家都采用它。”所谓“由自然理性指定给全人类的”这一部分法律，就是被假定为由“裁判官告令”带入罗马法律学中的原素。在有些地方，它被简单地称为“自然法”(Jus Naturale)；它的规定据说是受命于自然衡平(Naturalis Equitas)和自然理性。我将设法发掘这些著名成语如“国际法”、“自然法”、“衡平法”的渊源，并进而决定它们所表示的概念在相互之间存在着什么关系。 有一些学者对于罗马历史只有极肤浅的知识，当他看到许多外国人用各种名义在共和国境内出现，以及共和国的命运竟会受到非常程度的影响，一定有很深刻的印象。在较后时期，这种侨民入境的原因是很容易被理解的，因为我们很容易体会为什么各族人民都要成群结队地到这世界霸主的国家来；在罗马国家最早的纪录中，我们就发现有这种大量外国人和归化者移入的现象。毫无疑义，古代意大利大半是由强盗部落所组成的，社会的不安定使得人们集居在有力量来保护自己并可以不受外界攻击的任何社会领土内，纵使这种保护要以付重税、以政治上权利的被剥夺、以忍受社会耻辱作为代价，也在所不惜。这个解释也许是不完全的，要作一比较完全的解释，还必须考虑到当时活跃的商业关系，这种关系虽然很少在共和国的军事传统中反映出来，但罗马在史前时期是必然地和迦太基(Carthage)以及和意大利内地存在着这种关系。不论情况究竟是怎样，共和国中的外国人实决定着其历史的全部过程，在这个历史的各个阶段中，几乎完全是在说明一个顽强的民族与一个外来的人民之间的冲突。 在现代世界中从来没有发生过这种情况，一方面，因为现代欧洲社会很少或从来没有受到过足以使土著公民感觉得到的大量的外国移民侵入，另一方面，因为现代国家的团结一起是依靠着对于一个国王或政治上强有力者的忠诚，因此这些国家可以用古代世界所没有见到过的速度吸收着相当数量的入境移民，但在古代世界中，一个社会的本地公民常常自以为是由于血统而结合在一起的；他们反对外来人民主张平等权利，认为这是对于他们生来固有权利的一种篡夺。早期罗马共和国在“宪令”中规定有绝对排斥外国人的原则，在“市民法”中也有同样规定。外国人或归化者在“国家”利益休戚相关的任何机构中，是不能参与的。他不能享受“公民法”(Quiritarian law)的利益。他不能成为耐克逊的当事人，这种契约在有一个时期是原始罗马人的让与证据同时也是契约。他不能用“提供誓金之诉”(Sacramental Action)，这种涉讼的方式其渊源可以追溯到文明的萌芽时代。但是，不论是为了罗马的利益或是为了罗马的安全，都不允许把外国人完全剥夺法律的保护。所有古代社会往往为了轻微的骚动就有被颠复的危险，所以单单出于自卫的本能