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关于西方刑法史研究的几点思考 　　摘 要 可以说，我国近现代刑法并非本土化产物，而是西方舶来品。鉴于此，我国刑法理论研究者以及司法实务者必须加强对西方刑法史的认识与研究，才能更好的熟悉、了解我国刑法，使其真正本土化，从而更好的为我国理论界以及司法界服务，更好的为我国法治的构建服务。然而，时至今日，虽然我国已出版了大量的刑法学著作，学者也发表了大量刑法学方面的论文，然而，遗憾的是，从内容上看，涉及西方刑法史研究的著作与论文数量极少，这对我们研究西方刑法史以及完善我国近现代刑法十分不利。本文主要从西方刑法学术界关于刑法的定义、西方刑法的历史渊源极其变革三个方面对西方刑法史展开深入研究，以期对我国刑法的完善以及法治的构建有所裨益。 　　关键词 西方刑法史 定义 历史渊源 变革 　　作者简介：薛梦寒，海南大学法学院，法律硕士，研究方向：民法。 　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-242-02 　　一、西方刑法学者关于刑法的定义 　　关于刑法，英美学术界并没有形成一个统一的定义。许多学者在其刑法著作中仅将刑法的定义局限在犯罪这一层面。关于这一点，比较有代表性的是在诺丁汉大学和剑桥大学任教的约翰·史密斯教授以及在利兹大学法学院任教的布莱思·扭根教授。这两位教授都是英国著名的刑法学家，在其著作中，将刑法简单的定义为“决定任何行为是否构成犯罪的法律”。随后，这一简单的关于刑法的定义就得到同为英国著名刑法学者阿什沃思的赞同，阿什沃思在其权威教科书《刑法原理》中定于刑法为：“刑法所关注的主要是反社会的行为”。虽然二者在表述上有所差别，但意思基本相同。 　　英国的另外一位学者乔纳森·赫林总体上也持同样看法，在他看来，对刑法下定义是一件非常困难的事情，在大众眼里，杀人、暴行、偷窃等行为毫无疑问的将要受到刑法的规制，刑法就是关于上述行为的法律，这一点无可厚非。然而，刑法的范围不应仅仅局限于上述行为，不法污染行为、严重违反社会道德的行为以及交通肇事等行为也受到刑法的处罚，成为刑法规制的对象。鉴于此，在乔纳森·赫林看来，刑法是一种特定社会认定什么行为构成有罪行为的价值与文化。随后，该观点也得到了时任英国蒙特福特大学法学院教授查德·卡特的赞同。明确了刑法的定义之后，学者乔纳森·赫林又深入分析了刑法关于犯罪的规范问题。在他看来，同样的行为，在这一时间段构成犯罪，但在另外一个时间段就可能不构成犯罪。同样的，同一个行为在这个国家构成犯罪，在另外一个国家可能不构成犯罪。以两个男性之间的性行为为例，该行为如果发生在1956年以前，是触犯刑法的，然而，在1956年之后，刑法依次解除了21岁以上、18岁以上以及16岁以上男性之间私人性交的禁令。那么只要年龄合格，男性之间的性交行为就不再触犯刑法。造成这种现象的很大一部分原因在于，随着时代的变迁，普通大众对于同性恋的看法逐步改变了，对该行为更加理解、更加包容。 　　在犯罪层面定义刑法可谓是刑法的狭义概念，也有一些英美学者立足犯罪与刑罚这两个层面，对刑法进行了较为宽泛的定义。例如，英国著名刑法学者詹姆斯·史蒂芬在论及刑法时就认为：“刑法在规定犯罪的同时也规定了刑罚，犯罪是一种侵害行为或者过失行为，而行为人无论是出于故意还是过失，都应承担与之相适应的刑罚。”这一定义成功的将刑法的定义由犯罪领域拓宽到了刑罚领域。 　　与英美法系学者关于刑法的定义相比，大陆法系学者对刑法的看法则更加宽泛些。法国学者卡斯东·斯特法尼等人虽然未在其著作中对刑法下具体、直接的定义，然而，其在对犯罪下定义以及描述刑法的功能时，也间接表达了自己对刑法的看法。在卡斯东·斯特法尼看来，刑法是代表社会对那些危害到社会秩序的作为以及不作为进行规制并实施制裁的法律。而这种制裁所要达到的最终目标就是使犯罪人受到应有的报应，重新适应这个社会。此之外，这种这才还能对其他人产生一定的震慑作用。法国的权威大词典将刑法定义为“对犯罪行为及其实施者进行惩罚的规范的总称”，与卡斯东·斯特法尼眼中的刑法有异曲同工之妙。在德国，早期学术界关于刑法的理解与法国基本相同，也认为刑法是涉及犯罪以及刑罚两个领域的法律总和。然而，进入二十世纪以后，尤其是在二次世界大战以后，德国学术界关于在定义刑法是发生了变化。一部分学者依然坚持上述观点，而从另一方面来看，有些刑法著作认为实体刑法是调整犯罪和刑罚的，而刑法则是以刑罚规范为主要内容的法律总和，且该观点在德国也得到了一定的认可。在日本，其学术界关于刑法的定义与法国大致相同。 　　由此可见，在西方学术界内，不同法系关于刑法的定义是不同的，而同一法系内的不同国家关于刑法的定义亦不相同。在英美法系国家，学者关于刑法的定义比较狭隘，认为其仅仅是规范犯罪行为的法律总和，只有少部分学者认为其在