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清代 “通行”考论 胡 震 在清代法律制度中，通行是一种重要的法律形式。它可以把临时性的重要成案上升 为制定法，作为此后司法和行政活动中直接援用的法律根据。同时，通行又是清朝修例的 重要参考来源，一些通行经过简单的编纂后上升为 “例”。清代咸、同以后，战乱纷仍，修 例废弛，而致通行大规模出现。通行可以适应社会形势的变化，促进法律并不因形式上的 局限而向前发展。它可以把一些不应、不能出现于国家正式律典中、但同时又极为重要、 现实中也在使用的条款用通行的形式表现出来，体现了传统法律形式的多样性和灵活性。 通行创造了在法律效力上，仅次于例的次级法源，丰富了清代法律结构的层次。 近年来，学者对中国传统的各种法律形式进行了深入细致的探讨，其中就清代而言， 对律、例、成案等着墨较多，于通行则尚无系统完整的研究，且已有成果尚有一些有待商榷 的地方。{1}原因有二：其一，虽然清代留下了数量较大的“通行”，但却没有得到很好的整 理和利用，且研究者对其误解颇多；其二，研究者大多不认为通行是清代一种独立的法律 形式，甚至误认通行是条例或成案的一种，这种观念客观上影响了对通行的深入研究。本 文不揣妄陋，拟从通行的含义、性质、产生、法律效力、刊发、内容等方面谈谈 自己的认识， 就此求教于各位方家。 一、通行的含义 “通行”，原为 “通令遵行”之意，即把一个新制定或需要再次强调的法规传达各部 门、各地区遵照办理。例如，道光十年刑部确立 “坚不承招众供确凿杖罪咨结”法律规定 时，提到：今“江苏省顾吴氏一案，既因罪止杖答照众供咨结，恐各省办理未能画一，应通 *中国农业大学人文与发展学院法律系讲师，法学博士。本文系作者主持的教育部人文社会科学研究项目“中 央集权下的清代省级地方立法研究：以省例为中心”批（准号：09YJC820110)的部分成果。 王钟翰：“清代则例及其与政法关系之研究”，载 《清史补考》，辽宁大学出版社2004年版。{1}郑秦：“乾隆五年律 考”，载 《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。邱澎生：“真相大白？明清刑案中的法律推 理”，载熊秉真编：《让证据说话— 中国篇》，台北麦田出版公司2001年版。何勤华：“清代法律渊源考”，载 《中国社会科学》2001年第2期；布迪、莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1995年版。[日] 织田万：《清国行政法》，中国政法大学出版社2003年版。 行各省：嗣后……”{2}也就是说，“嗣后”之后的法律规定在所通行地域范围内应该得到 普遍遵守。同时，作为名词，“通行”还是清代一专门法律术语，是和律、例、成案等并列的 清代法律渊源形式之一。那么，究竟何谓 “通行”呢？ 现代国内外学者对通行的解释大致可以分为四种：成案说、条例说、章程说和折衷说。 以下分别简述之： 第一，成案说。何勤华先生认为：成案有广、狭义之分，狭义的成案即为通行，就是在 律例无规定时比照其他律例条文而形成，并经皇帝批准后通行全国的成案。而广义的成 案，则指以前各级司法机关主（要是刑部）作出的判例。{3} 第二，条例说。郑秦先生认为：刑部通行是条例的一种补充。刑部通过颁行 “奏准通 行”的条例，使得这种虽未正式编入律例，或不宜编入律例的“通行”具有普遍适用的法律 效力。换言之，“刑部通行是具有概括效力的法律条文，是没有正式编定的条例，而成案 作为具体案件的记录没有概括性。通行条例是刑部制定的 官‘法’，而成案则不限朝野都 可以编辑刊行。”{4}此处，郑秦先生一方面强调通行是 “刑部制定”的，同时又多次把 “通 行”和 “条例”四字连用，统称 “通行条例”。 第三，章程说。著名清史学者王钟翰先生认为：“律者，一成不易者也；例者，因事制 宜者也。于律例之外而有通行，即所谓 《章程》者，又以补律例之所未尽也。”{5} 第四，折衷说。持此说者为 日本学者织田万，他认为：“成案之为通行案者，在其实 质，则与条例、则例同，准许引用。其未通行案，则徒为判决例，不准引用。”{6}此处，织田 万强调通行为成案，但又强调它的作为 “例”的性质。“通行案”，即通行之成案。 美国学者布迪则指出：“如果刑部认为某些成案或者皇帝针对某些成案所发布的诏 令具有特别的重要性，就可以将其定为通行。被定为通行的成案或诏令，在全国各级司法 机构都具有法律