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严格证明与自由证明新探 闵春雷＊ 严格证明与自由证明作为大陆法系国家证据法上的基本概念，最早由德国学者迪恩茨于 1926年提出，{1}之后由德国传至日本以及我国台湾地区，并在学说和判例中得以发展。尽管 这一理论在不同国家和地区有些许不同，但其出发点及追求的价值目标具有共同性，因此对我 国刑事诉讼证明的理论及实践也颇具借鉴意义。近年来，学界逐渐展开对严格证明与自由证 明的研究，学者们就二者的适用范围各抒己见，但多数学者仅从案件事实的性质出发对其进行 探讨，没能结合我国刑事诉讼程序的实际情况进行分析，缺乏针对性和现实性。日本学者松尾 浩也曾指出：“法律所要求的证明方法，根据程序的阶段、审判的种类、应证明的事实的性质不同 是多种多样的。即在可以使用的证据的范围、证据的提出和调查证据的方法、证明的标准这三个 方面，是不一致的。”{2}笔者拟从严格证明与自由证明的区分出发，探求二者的适用范围及标准， 重点结合我国刑事诉讼的具体程序和阶段，对严格证明与自由证明的适用进行探讨。 一、严格证明与自由证明之界分及价值 德国学者克劳思 ·罗科信认为，对严格证明有以下两种限制：其一为有关法定证据之限 制，即被告、证人、鉴定人、勘验及文书证件。其二严格证明之证据需依法定的证据调查程序使 用。自由证明之方法法院得以一般实务之惯例调查之，亦即可不拘任何方式来获取可信性 （例如以查阅卷宗或电话询问之方式）；在许多案例中对此只需有纯粹的可使人相信之释明程 度即已足。{3}日本学者田口守一认为，用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作 出的证明，叫“严格的证明”；其他的证明，叫“自由的证明”。自由证明的证据是否在法庭上出 示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。{4}台湾学者林钰雄认为，所谓严格证明法则就是 吉林大学法学院教授。 {1}参见 （日）松冈正章：“严格证明与自由证明”，《法学译丛》1981年第5期，页58。 {2} （日）松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，页12。 {3}参见德（）克劳思·罗科信：刑《事诉讼法》第（24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，页208。 {4}参见 （日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，页219-221。 一种严格形式性条款，就是探知证据要用什么样的证据方法，什么样的证据方法必须使用什么 样的调查程序，这两件事情作限定，所以我们把他们叫做双重的形式性。台湾学者杨云骅进一 步指出，所谓严格证明，关键点就是 “严格”两个字，它 “严格”在三大部分：证据种类的决定，调 查程序的严格性，有罪判决中心证程度的严格性。{5} 关于严格证明与自由证明各自需要达到的心证程度是否存在区别，学说中充满争议。从 德国、日本以及我国台湾地区的学说来看，多数观点认为严格证明与自由证明所要求的心证程 度并无区别，但也有一部分学者认为两者心证程度有所不同。{6}小野清一郎在将德国的严格 证明与自由证明理论引入日本时，对两者的证明程度进行了区分。他认为，严格证明必须达到 “不容有合理性怀疑存在余地”的确信程度，而 自由证明仅以“优势证据”来证明即可。{7}笔 者认为，证明标准的不同应成为区分严格证明与自由证明的重要考量因素。由于严格证明依 据具有法定证据形式及证据能力的证据进行证明，且经由法庭进行的举证、质证等证据调查程 序，故应该达到也能够达到排除合理怀疑的证明标准；{8}反之，由于自由证明不受上述两项条 件的限制，其证明标准必然会受到影响，即很难达到排除合理怀疑的证明标准。易言之，不同 的证明根据与证明程序决定了两种证明方法在证明标准上的差异，自由证明通常不必达到排 除合理怀疑的证明标准，司法实践中对被告方主张的有利于己的事实的证明通常只需达到优 势证据的标准即可。 可见，以证明的根据、程序及心证程度为依据，可将证明划分为严格证明与自由证明。 严格证明是指在证明的根据及程序上都受到法律的严格限制，且应达到排除合理怀疑这一 证明标准的证明：一方面，严格证明所依据的证据必须是法律明确规定的证据且具备证据 能力，同时，证明的过程或程序必须严格依照法定的证据调查程序进行。换言之，严格证明 所依靠的证据应当是符合法定证据形式的且均具备证据能力的；对证据的调查应在法庭上 依法定程序的要求展开，即由举证、质证、认证等证明环节组成，并受到审判公开原