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也论刑法教义学的立场 与冯军教授商榷 张明楷 摘 要 ：刑法教义学就是刑法解释学 ，不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义 学。不管是使用刑法教义学的概念还是使用刑法解释学的概念 ，解释学永远是刑法学的本体. 对个别刑法条文的批判虽属例外 ，但并不被排斥在刑法学教义学之外 ，不应借用刑法教义学之 名 ，为个别存在缺陷的刑法条文辩护。法规范维护说虽然在刑法教义学中得出了不少新的结 论 ，而且自成体系 ，但也存在不少缺陷：首先 ，法规范维护说基本上只是话语的转换 ，没有实际 意义 ，故而法规范维护说不能对构成要件的解释起指导作用；其次 ，法规范维护说不能说明违 法性的本质、程度和违法阻却事由 ，其对正当防卫限度的认定也不符合我国《刑法》的规定；最 后 ，法规范维护说导致违法与责任没有区分 ，为此而提出的功能责任论将犯罪人作为实现刑罚 目的的工具 ，不能对刑罚的适用起限制作用。法益保护说能够妥当解释刑法规范 ，有利于实现 刑法的目的与任务 ，冯文对法益保护说的批判难以成立。 关 键 词 ：刑 法 教 义 学 ；立 场 ；法规范维护；说 法 益 保 护 说 冯军教授在《中外法学》2014年 第 1 期发表了“刑法教义学的立场与方法”一文（以下简称 冯文）。冯文对刑法教义学的传统、转向与趋势进行了比较全面的梳理与分析 ，选择了法规范 维护说的立场 ，并对刑法教义学的方法提出了一些见解 ，读后颇受启发。笔者对冯文所提出的 刑法教义学的方法基本上持肯定态度 ，但对于其选择的刑法教义学的立场则持反对意见。因 此 ，本文仅就刑法教义学的立场提出以下商榷意见 ，以求教于冯军教授。 * 清华大学法学院教授。 北大法律信息网 　北大法宝 一 、刑法教义学的性质 正如冯文所言 ，我国刑法学界对“Strafrechtsdogmatik”这个德语词存在不同译法 ，但在笔 者看来 ，译法是次要的（本文暂且使用刑法教义学的表述）。现在 ，刑法教义学概念的使用越来 越频繁 ，问题是 ，应当如何把握刑法教义学这一概念？换言之 ，是否需要在刑法学或者刑法解 释学之外再建立一门刑法教义学？ “法律教义学”一词源于希腊语中的“D ogma”，“D og m a 这个概念首先在哲学中使用，然后 在 (基督教的）神学中使用。其中 ，Dogma是‘基本确信 ’、‘信仰规则 ’的意思 ，它不是通过理性 的证明 ，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受（Akzeptanz)来排除怀疑”。〔1〕换言之，“从 历史上看 ，法律的权威不是建立在人们对它的理性研究的态度之上的 ，而是借助于政治上的强 者。因此 ，传统法学对法律的研究基本上是建立在一种对之深信不疑的基础上 ，而鲜有批判精 神。一如对圣经的解释态度，法律解释学亦被归属为一种独断型解释学”。〔2〕“它的前提是： 文献中的意义是早已固定和清楚明了的 ，无需我们重新加以探究。”〔3〕不难看出，刑法教义学 原本就是刑法解释学或者说就是狭义的刑法学。另一方面 ，刑法解释学之所以将刑法作为基 本确信、信仰规则 ，还因为解释原本就是以承认被解释对象的存在为基础的 ，如果对之进行否 认 ，就难以称为解释。 事实上 ，德国、日本以及其他国家的学者所撰写的刑法学教科书 ，就是刑法教义学的载体 ， 当然也是刑法解释学的载体。我们不能说这本教科书属于刑法教义学 ，那本刑法教科书属于 刑法学或者刑法解释学。正因为如此 ，日本刑法学界一般将“Strafrechtsdogmatik”翻译为刑 法解释学。例 如 ，大 塚 仁 教 授 指 出 ：“刑 法 学 （Strafrechtswessenschaft; science de droit penal)，狭义上指刑法解释学（Strafrechtsdogmatik)，即实定刑法的解释学。”〔4 〕再如 ，罗克辛 教授的刑法教科书已经被翻译成日文 ，其中的“Strafrechtsdogmatik”也是被翻译为刑法解释 学。〔5〕也许受日本刑法理论的影响 ，笔者不认为刑法教义学与刑法解释学存在什么区别。 或许有人认为 ，“刑法教义学不得批判法条，而刑法解释学可以批判法条”。但是