先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定.pdfVIP

先行行为作为义务之理论谱系 归整及界定 王 莹 摘要我国不纯正不作为犯罪理论的通说采取的是形式的义务来源说，在形式义务来 源说的理论框架下，先行行为作为义务的认定存在诸多问题。传统形式说对先行行为范围不 作实质性限定，导致先行行为不纯正不作为的刑事责任泛滥。本文尝试在对先行行为教义学 演进素描式勾勒的基础上，揭示先行行为从归因到归责的发展历程。先行行为只有对损害结 果具有可归责性，才能引发阻止该损害结果发生的义务。因此，应当以客观归责标准衡量先行 行为，并对其进行合理的限定。首先，先行行为必须是一种风险创设行为；其次，先行行为与损 害结果之间必须存在风险关联，即对受（不作为）侵害法益的保护必须符合先行行为所违反的 规范保护目的。 关键词先行行为；客观归责；风险创设；风险关联；规范保护目的 我国不纯正不作为犯罪理论的通说在传统上采取的是形式的义务来源说，认为作为义务 来源于法律规定，合同约定，法律行为、职务或业务上的要求，以及先行行为，即所谓的形式四 分说。 〔1 〕 在上述作为义务之中，因先行行为产生的作为义务有一定的特殊性。在我国 司 法实践中，基于先行行为保证人地位的不纯正不作为犯刑事责任一直以来都有较大的争议 性，尤是传统的形式四分说仅从形式的角度对先行行为进行认定，导致先行行为范 围界定模 糊 ，对先行行为的认定有过于形式化与扩大化的倾 向，导致先行行为类型的不纯正不作为犯的 刑事责任泛滥。我国学界与司法实践围绕先行行为的界定素来存在较大的争议，例如先行行 * 中 国 人 民 大 学 法 学 院 讲 师 。 〔1 〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》 (第五版），北京大学出版社、高等教育出版社 2011 年版，页 6 7 北大法律信息网/ 　北大法宝/ 为是否必须为违法行为，合法行为是否可以构成先行行为？犯罪行为是否可以构成先行行为 ？ 以及先行行为是否必须为自己的行为？欲解决这些问题，有必要首先明确先行行为本身的性 质，以及它与他形式作为义务之间的区别 。 与法律、合同以及职务或业务要求等他作为义务来源相比，先行行为有特殊的性质 ， 必须在探明这种特殊性质的基础上，才能为上述问题提供满意的解答。本文拟在对先行行 为 教义学演进与理论谱系进行整理的基础上，揭示先行行为的特殊性质，继而尝试对先行行为进 行合理的界定，以妥善解决先行行为类型的不纯正不作为犯刑事责任问题 。 一、先行行为保证人地位的教义学发展与理论谱系 我国传统的作为义务形式四分说是从法律形式的角度对作为义务来源进行论证，在德 国 刑法理论上被称为 “形式的法律义务理论 ”。与 “形式的法律义务理论 ”相对的是实质的作为义 务说，实质说尝试跳出以作为义务形式上的来源论证结果防止义务的格局，寻找法律要求不纯 正不作为犯对于损害结果应承担损害防止义务的实质性的根据，故称之为 “实质的法律义 务 说 ”。晚近德国学者从实质角度对作为义务进行论证的尝试颇多，此处仅略举一二。例如 “信 赖说 ” 〔2 〕 认为作为义务来源于社会生活中对他人实施一定行为的信赖。后来又有学者提 出 “介入说 ”，〔3 〕 认为通过创设风险或者使他人丧失损害防止的意愿而介入他人权利领域者， 负 有损害防止的作为义务。而实质说中最有影响的当属 Schuenemann 提出的 “结果原因的支配 说 ”，〔4 〕 主张唯有对结果发生的进程有现实的支配力者，才负担防止该结果发生的义务 。 除上述两种学说以外，在德国学界还盛行一种功能说，〔5 〕 该说跳脱了形式说过于形式主义 的 框架，也反对以一种统一的学说论证所有不纯正作为犯罪的作为义务，而是主张从功能主义 的 角度将作为义务划分为两大类别，即来源于保护保证人地位的作为义务与监管保证人地位 的 作为义务 。 在上述作为义务理论之中，先行行为到底有何种地位，概念界定又随着上述理论的 发 展经历过何种变化？唯有在梳理先行行为教义学发展的基础上，明晰在不同不作为犯理 论 〔2 〕 参 见 Wolff， Kausalitaet von Tu n un d Unterlassen ，1965 Heidelberg ，S. 36ff。 〔3