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重构我国犯罪论体系的宣言与自省 付立庆 近年来，刑法理论界存在着对我国通行的四要件犯罪构成理论予以清理、倡导以构成要件 该当性-违法性-有责性的三阶层犯罪论体系加以取代的有力主张。笔者也是这一主张的坚 定支持者之一。不过，为什么要重构我国犯罪论体系？就此，重构论者需要对于其所追求的理 念作进一步宣扬、对于其所面临的质疑作系统的回应，对于其所采纳的研究方法作概括性总 结、对于其所坚持的立场作客观的辨析。时至今 日，已经到了在主张重构我国的犯罪论体系时 发布集中宣言的时刻。与此同时，重构论者又必须保持清醒的头脑，既有理有据又不急不躁， 并且特别要清楚自己主张的边界所在。对于重构论主张发布若干宣言，并且表达些许自省，正 是本文的目的所在。 一、社会的转型与对犯罪的反应：从有效到合理 — 重构论的理念支撑 目前重构论者对于维持论以及改良论的说服，除了涉及对于社会危害性理论、刑事违法性 理论的清理和对于刑法知识的 “去苏俄化”这样的宏观命题的宣扬之外，总体上仍然偏重于技 术性，是比较 “形而下”的。在此之外，重构我国犯罪论体系，还必须面对如下的“形而上”的课 题，那就是，这种重构论的主张具有怎样的理念支撑？在我看来，对此的回答，必须放在社会的 转型与对犯罪的反应方式的变化之中进行考察。 所谓犯罪论，可以分为狭义上的犯罪论和广义上的犯罪论。狭义上的犯罪论，也就是对各 论中各种犯罪类型所共通的犯罪的一般成立要件予以体系的论述，以明确相应行为是否属于 值得科处刑罚的行为。这实际上也就是我国刑法理论中的犯罪构成理论。而广义上的犯罪 论，除了狭义上的犯罪论的内容之外，还包括故意犯罪的停止形态、共同犯罪、罪数论等内容。 可以说，刑法中的犯罪论体系 狭（义上的，下文同，相当于犯罪构成理论）就是一国的国家权力 中国人民大学刑事法律科学研究中心讲师。本文为笔者主持的司法部国家法治与法学理论研究项目 重“构我国的犯罪构成理论：比较研究与路径选择”(06SFB3011)的阶段性成果。 借助于刑法理论的概括而对于犯罪的规范反应体系。简而言之，犯罪论体系本身也就是一种 对于犯罪的反应体系。采用什么样的犯罪论体系，决定着我们对于犯罪采取什么样的反应方 式。我国目前的平面四要件的犯罪构成理论，是一种封闭式的注重定罪规格的体系，这一体系 本身，加之我们现有的超然于犯罪构成理论的社会危害性理论和 “具有中国特色”的刑法第3 条 “罪刑法定主义”的“双面规定”，共同效忠于刑法的有效打击犯罪 （容易入罪，而在行为表面 上符合刑法分则的规定时，难以出罪），对于刑法机能的发挥，是单纯地指向于社会保护 法（益 保护）的。而与此相对，德 日的三阶层式的犯罪论体系更能实现刑法的自由保障和法益保护 的机能的协调发挥。其中，构成要件该当性阶层通过其事前告知的功能和其明确性的要求，从 客观的侧面保障国民行动自由的预测可能性 （自由保障机能的客观保障— 法无明文规定不 为罪）；违法性阶层则将该当了构成要件但是又不具有实质违法性的行为作为违法性阻却事 由或（者超法规的违法阻却事由）排除在外，从而体现了刑法的法益保护主义的思想；而有责 性 （责任）则依据不具有故意、过失之罪过则不被处罚的原则，从主观的侧面保障国民行动 自 由的预测可能性 （自由保障机能的主观保障— 无责任则无刑罚）。{1}这样的犯罪论体系， 通过层层过滤、环环相扣，共同担保刑法的机能实现，担保刑法目的趋向现实。目前，我国社会 正面临着从政治社会到市民社会、从人治社会到法治社会的重大转型，与此转型相适应，刑法 机能的全面发挥、公民个人的自由保障机能的强调也都被推上前台。自然，任何一个现代国家 都不可能听凭犯罪现象的蔓延而无所作为，但是文明国家与前文明国家在对待犯罪问题上的 主要区别或许在于，文明国家不仅强调犯罪控制和反应的有效性，而且更为注重追求犯罪控制 和反应的合理性。这里所说的犯罪控制和反应的合理性，主要也就是对于国家刑罚权发动予 以必要的限制，使之停留在文明社会为维护其统治所必需的最低限度之内。中国社会的转型 要求我们对于犯罪的反应方式 从（而相应的犯罪论体系）适应这样的转型，做到 “与时俱进”。 “现代法治社会的刑法的价值绝不仅仅是为国家发动和行使刑罚权提供正当根据，而是要以 刑法这种代表和体现社会公意的法律有效地规范和限制国家刑罚权的运作，防止因国家刑罚 权的滥用而侵损公民的权利。”{2}而