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论破产中尚未履行完毕的合同 许德风 摘 要 尚未履行完毕的合同在破产中的处置，有不可自由选择和可自由选择两种。不可自由选择的合同的范 围，主要是出于维护交易安全和保护合同当事人的预期而划定，如委托合同、附所有权保留的买卖合同、房屋 租赁合同和知识产权许可使用合同等。对可 自由选择的合同，完善的破产立法一方面应规定选择权，明确其性 质，另一方面也应区别不同情形对其做适当的限制，在追求破产财产最大化的同时兼顾合同债权人利益的保护。 在上述各个方面，我国＜破产法》均有改进的余地。 关键词 拒绝履行；解除合同；租赁合同；技术转让合同；知识产权许可合同 作者许德风，法学博士，北京大学法学院副教授。 引 言 破产中尚未履行完毕的合同 g（egenseitigerVer- 毕”，在美国破产法的立法资料中，认为只要合同 trag,executorycontract[1])，指破产申请受理前成立而 某“种程度上尚未履行”即可。[4]德国 破《产法》对 债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。[2]这里 何为 “未履行完毕”也无明确规定，原则上只要履 的 合“同”，通常指双务合同，即双方当事人互负 行义务或主义务没有完全履行即可构成。以买卖合 具有对价意义的债务且双方当事人的主给付义务之 同为例，若出卖人在破产开始前将标的物交付并转 间具有密切牵连关系的合同，如买卖、租赁、承 移了所有权，则视为出卖人已经履行完毕，无论出 揽、有偿保管、有偿委托等等。[3]对于 “未履行完 卖人是否有处分权。若在买受人支付了全部价款， 本文是北京大学法学院 青“年教师科研基金”资助课题 破“产制度的固有本质与时代属性：破产法立法史比较研究”的阶段性研究 成果。本文的写作，得益于刘远萍、曾燕斐、殷秋实的协助，特此致谢。 阿蒂亚在讨论 “契约应当遵守”的依据时，将合同分为三类：一方已支付[1]对价的合同；虽未履行，但已发生信赖的合同；既无履 行又无对价的合同，即所谓 w“hollyexecutory”的合同。见P.S.Atiyah,TheRiseandFallofFreedomofContract,ClarendonPress,1979,pp.2-4. 简单地讲，假如债务人在破产前购买了机器设备并先行付款，约定一周后相对人向债务人交付机器设备，在该一周的期限到来前， 债务人破产，在这种情况下，破产管理人可以要求相对人履行合同，如果相对人不履行合同，破产管理人可以要求其承担违约责任；假如 相对人向债务人交付了机器设备，约定1周后债务人付款，在一周期限到来前，债务人破产，此时，出卖人就成为一个普通破产债权人， 只能和其他债权人一起就破产财团按比例受偿。假如债权人与债务人订立一个买卖机器设备的合同，约定一周后买受人向出卖人付款，出 卖人收到货款后向买受人交付机器设备。而在双方履行义务前，买受破产。此时，买卖双方之间的合同就是一个破产中尚未履行完毕的合 同。SeeBaird,TheElementsofBankupuy,FoundationPress,2001,p.126fi．当然，实践中有部分履行的情形，因此更复杂一些。 实践中某些尚未履行完毕的多方合同如合伙合同，在一些国家也被列在破产中未履行完毕合同制度的调整范围之内。SeeDa[3]vidG. Epstein,Bankruptcy,WestPublishingCo，1993,p.231．相比而言，德国 破《产法》第103条特别强调是双务合同 g（egenseitigerVertrag)，因此合 伙合同并不在适用范围之内。 美国有学者认为指双方 或（多[4]方）合同项下的义务均未履行，并且一方的不履行构成免除对方对待履行义务的实质违约 m（aterial breach)，以至于合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务。按照该定义，那些一方已完全履行的合同，或未完全履行但尚未履行的 那一部分并未构成对方拒绝履行抗辩依据的合同，不属于破产中未完全履行的合同。Countryman,“ExecutoryContractsinBankruptcy(PartI)”, 57Minn.L.Rei．(1973),p.439,p.460. 其义务也视为履行完毕。[5] 有选择权，第2款为该选择权设定了期