限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理.pdfVIP

限模制式的的限制内在：德机理国基本权利限制 模 式 的 内 在 机 理 限制的限制：德国基本权利限制 赵 宏 摘 要：与其它国家宪法的概括规定方式不同，德国 基《本法》将对基本权利的限制放在各项基本权利条 款中进行差异性处理，这种差异性处理通过对 “法律保留”的不同规定而达成。作为重要补充，基《本法》又在 基本权利一章的结尾处对各基本权利条款中涉及的法律保留本身作了一般性限制。这样的限定模式，与其说是 对基本权利的限制，不如说是对限制的限制。在此意义上，德国 基《本法》在基本权利规范的理性设计与保障 人权 目标实现之间的关联上，提供了一种立法经验示范。 关键词：基本权利；法律保留；基本权利限制 作者赵宏，法学博士，中国政法大学比较法研究院中德法学所副教授。 一、引 言 任何权利都会受到一定的限制，绝对的不受限制的权利是不存在的，这一点在任何宪政文化下 都很容易获得理解。但如果我们仔细观察不同国家宪法中基本权利的限制性规范，却可以发现它们 在限制方式、规则构造、位置安排、详略处理上存在着差异。我国宪法第2章自第33条至第50条 列举了公民的各项基本权利之后，又以第51条作为对上述基本权利的概括性的一般限制，“中华人 民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法 的自由和权利”。与这种简明扼要的概括限制方式形成对照的是 《德意志联邦共和国基本法》 （以下 简称 基《本法》）。首先，在规范构造和位置安排上， 基《本法》的立法者舍弃了概括式限定模式， 而将对基本权利的限制放在每一项基本权利规定中进行差异性处理；其次，在限制方式上，与我国 基于 “公共利益”限制基本权利的实质方式不同，基《本法》采用法律保留这种形式性标准作为主 要限定模式，同时又根据基本权利的属性差异，对法律保留作了类型化区分；第三，在 基《本法》 基本权利一章的结尾，立宪者附加了对法律保留的一般性限制作为补充，这一点与其它国家宪法中 的基本权利篇章大都以对基本权利的一般性限制来收尾不同。德国 基《本法》的这些复杂设计，在 基本权利的限制规范方面，提供了一种不同视角的参考。 如果回溯到二战后 基《本法》的立法背景，能够想像在 基《本法》的复杂限制条款中，包含着 本文是中国政法大学科研项目 “宪法基本权利规范研究”的中期成果之一。 立宪者期望重塑人权保障的良苦用心。但宪法的规范模式与人权保障之间究竟如何衔接契合，德国 立宪者是基于何种逻辑对基本权利的限制规范作出如上设计，这些规范设计又能够在多大程度上发 挥效用，对这些问题的回答都需要对 基《本法》中的基本权利规范进行考察。本文希望通过逐层分 析德国的基本权利限定规范，来探讨基本权利的规范模式本身与人权保障功能之间的关联。 二、 基《本法》以法律保留作为基本权利的主要限定模式 一（）法律保留、议会保留和重要性理论 与很多国家在宪法文本中以 公“共利益”作为基本权利的实质限定基准不同， 基《本法》对基 本权利的限制大多采用 “由法律或基于法律”(durchGesetzoderaufGrundGesetzes）这种 法“律保 留”的表达加以规定。[1]“由法律”是指这种限制由法律直接作出，而 “基于法律”则主要指行政 机关须有法律的具体授权，才能对基本权利进行限制。[2]据此，法律成为基本权利的限定工具 B（e- grenzungsinstnunent）。[3] 宪法将限定基本权利的权限保留给法律的理由在于：议会由人民代表组成，只有经议会立法对 权利作出的限制，才可视为已获得人民的同意，才具有充分的民主正当性。为贯彻立宪者希望藉由 法律保留而限制行政机关干预公民基本权利的意图，德国学者大多认为，基《本法》中 “由法律或 是基于法律”中的 “法律”只能是立法机关按照立法程序，以特定形式颁布的法律，即德国法中所 谓的 “形式意义上的法律”。“形式意义上的法律”与 “实质意义上的法律”相对应，后者除议会立 法外，还包含所有抽象的、一般的法律规范。[4]虽然也有学者认为，行政机关制定的法规命令 (Rechtsverordnung),[5]如果符合 基《本法》第80条第1款规定的授权要求— 制定法规命令的法律 授权必须在内容、目的和范围上足够确定[6]— 也可以作为行政机关限制基本权利的授权依据。[7