商法总论要点.ppt

商法总论 主讲人：孔令梅 第一章 商法概述 教学目的和要求 通过本章的学习，使学生对商法基础理论有全面、概括的认识。掌握商法的概念、特征、基本原则等基本知识，并明确商法与其他法律部门的关系。 教学重点 商法的概念、特征和基本原则、商法调整的对象、商法的体系和渊源、商法与其他法律部门的关系、商法的独立性。 教学难点 商法的概念、特征、商法与其他法律部门的关系、商法的独立性。 第一节 概述 一、导言：商法精神的时代价值 商法的产生和其他部门法一样，不是自史就有的。 世界范围内的商事立法运动始于18世纪初的欧洲。 1807年颁布的《法国商法典》，标志着商法在人类法治史上已经成为一个独立的法律部门。 就我国来看，随着社会主义市场经济体制的确立，相继颁布了《海商法》《公司法》《票据法》《保险法》和《证券法》等系列单行商事法律，从而产生了实质意义上的商法。 商法带给我们的不仅仅是法典、法规和制度，更是一种现代文明社会的精神，其对于民主、自由、权利、平等等原则在现实生活中的真正落实，具有不可替代的作用，商法进步是时代进步的重要标志。 二、中国商法制度建立的影响 1、从制度上保障中国市场经济体制的完整性和稳定性 2、有利于推动中国政治体制的改革与发展 3、将构建不同政治制度下中国法律协调与统一的基础 4、有利于中国长久开放和走向世界 第二节 商法的概念、特征和基本原则 一、商法的概念 1、商的含义 商的含义可以从一般字义、经济学和法律诸方面予以诠释。 （1）一般字义 从一般意义上讲，商即指商品的买卖活动，这是人们对商的一般理解、朴素认识。 《汉书》称：“通财鬻货曰商”。 汉代班固的《白虎通义》中说：“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”。 （2）从经济学上 从经济学上讲，商是指以营利为目的的直接媒介财货交易的行为，是沟通生产与消费的直接媒介、中间环节。 即从生产者手中将货物低价买入，然后以较高的价格卖给消费者的营利行为，也即一般学者所称的“买卖商”。 在这里，营利是商的本质。 （3）从法律上讲 从法律上讲，商是在商事实践与商事习惯基础上逐步形成的一个概念，比经济学上商的含义要广泛得多。 法学上的商，不仅包括流通领域，更包括生产领域，泛指以营利为目的的营业行为，随着时代的发展，其范围逐渐扩大。 （3）从法律上讲 根据各国商法的规定，法律上所称的商，一般包括以下几种类型： 固有商——买卖商 辅助商——第二种商，是指间接作为商品交易媒介的营业活动。辅助商实际上起了辅助固有商营业得以实现的作用。如货物运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等。 第三种商——是指与交易密切关联的生产制造、承揽加工以及便利交易资金的融通和周转的经营活动，前者如各种生产、出版、印刷与摄影等经营活动；后者如银行、信托、担保、保险等经营活动。 第四种商——是指与固有商有某种关联，或者无关但是与第二、第三种商有关系的信息广告传播经营活动和旅游、饮食、娱乐等经营活动。 可见，法学上的商范围广泛，是广义的商；经济学上的商，范围狭窄，是狭义的商。 2、商事的范围 所谓商事，即指关于商的诸种事项的总称。 据1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范规则》的规定，商事是指具有商事性质的如下事项： 任何提供或交换商品或劳务的贸易交易 销售协议 商事代表或代理 保付代理 租赁 工程建造 咨询 设计 许可 投资 融资 银行 保险 开采协议或特许权 合营企业或其他形式的工业或商业合作 客货的航空、海洋、铁路或公路运输等 2、商事的范围 从范围上看，商事有广义、狭义之分。 广义的商事——有关商的一切事项。 狭义的商事——专指商法所规范的事项，主要以公司、票据、保险、海商和破产等五事为限。 综上所述，商法学上的商或者商事，从总体上说，泛指一切以营利为目的的经营活动的总称。 3、商法的概念 （1）传统上，学者们认为，商法即规定商事之法律，或调整商事关系的法律规范的总称。 教材的表述——商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。 （2）广义～、狭义～ ； 狭义商法——即指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等。 广义商法——包括全部商事法律部门。 （3）形式～ 、实质～ 形式意义上的商法——民商分立立法原则的国家和地区在民法典之外制定的以商法命名的法典。 大陆法系国家中，德国、法国、西班牙、日本等都制定有商法典。 （3）形式～ 、实质～ 形式意义上商法的具体形式： 以主观主义原则——商人为中心为立法基础构造商法典，德国是典型代表。 以客观主义原则——商行为为中心为立法基础构造商法典，法国是典型代表。 以折衷主义原则——商人和商行为为中心为立法基础构造商法典