民事证据民事证据法典化的价值确证与难题解析下应用.docVIP

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 民事证据法典化的价值确证与难题解析　　四、民事证据法典化的难题及其克服 　　从上述诸功能价值的全面揭示中，已不难就民事证据法典化的法制工程获得共识。然而这仅仅是问题的一方面;问题的另一方面在于，民事证据法法典化还面临着诸多难题。这种难题不仅来源于立法技术方面，更多的还在于立法内容的选择上面。具体而言，民事证据法典化的难题主要有以下表现： 　　(一)立法模式上的抉择难题。民事证据既然要法典化，那么首先要回答的一个问题是，它应该采用怎样的立法模式?具体地设问：民事证据法法典化是单独进行抑或与其它诉讼证据法典化同时合并进行?对此有两种观点：一种观点认为应当采用“统一证据法”模式，在该模式中，三大诉讼证据法均包括于当中，同时也包括适用于仲裁、调解、公证等领域中的证据法。另一种观点认为，证据立法应当分别进行，尤其是民事证据法与刑事证据法应当分设。笔者赞同后一观点。理由主要在于： 　　其一，刑事诉讼与民事诉讼的性质不同，其证据制度也不能混同。刑事诉讼是一种公权诉追机制，公、检、法三家在追诉犯罪中既有分工又有合作，它们对证据的各个环节实行分而治之，体现的乃是证据收集和判断上的职权一体化主义。这种机制与民事诉讼以当事人为本位的证据法律制度体系是极不相同的，甚至是冰炭难容的。 　　其二，证据制度上的个性远远大于其共性。民事诉讼证据与刑事诉讼证据在制度规范上固然存在着诸多共同点，如关于证据的种类、某些证据规则等等方面，确然有一些相似乃至相同的规定，但是，它们在证明领域存在着极大的差异，如关于证明主体、证明责任的配置、证明标准以及免证事由等等方面均存有大量差异，采用原则与例外条款的配置模式难以处理。尤其是，在同一个法律文本中，究竟以刑事诉讼证据为主线还是以民事诉讼证据为主线加以规范，不容易做出简单回答。民事诉讼证据的复杂性更加突出，民事诉讼证据的规范性设定要始终关照民事实体法的要求，同时，民事诉讼证据还有大量的民间规则乃至地方性惯例需要遵循。因此，在这一个层面，我国证据立法应当采用英国模式，而不具备采用美国模式的条件。按照英国模式，民事诉讼证据和刑事诉讼证据应当分别立法，不宜混在同一部法典中加以规定。采用此一立法模式的国家还有普通法系的澳大利亚、新西兰等等国家。 　　其三，采用分别立法还可以很容易地将行政诉讼证据、仲裁证据、调解证据、公证证据等合并在同一部民事证据法典中加以规范。因为，行政诉讼证据、仲裁证据、调解证据、公证证据等在法律属性上与民事诉讼证据大同小异，不存在根本性差异，因而具有可合性。与此不同的是，如果采用统一立法模式，则必然会因这些证据制度与刑事诉讼证据之间存在着的性质差异，而难以融合;同时，将这些证据规范融合其中，也会冲淡刑事诉讼证据的独特属性。 　　最后，证据法定化程度不同，决定二者应当分设。刑事诉讼证据的各种规定，因其具有强烈的公权力职能的色彩，而必须采用程序法定主义，将它们的内容具体地加以规定。与之不同的是，民事诉讼证据则可以规定大量的意定条款，如证据契约、证据选择权等等，将证据法中的大量内容授权给当事人自己视案件解决需要加以设定。 　　从现在的刑事证据立法理论研究来看，学者们基本上已经达成共识，认为刑事诉讼证据难以从刑事诉讼法中分离出去;一旦分离出去，刑事诉讼法的内容就被抽空了。因此虽然有学者提出了“刑事证据专家建议稿”等等[2]，但基本上还是将它作为对刑事证据做出集中化规定的一种理论倡导，就其实质而言乃是一种研究刑事诉讼证据的方法论，而不是主张将刑事证据的内容从刑事诉讼法中分化出来，更不是主张单独制定“刑事诉讼证据法”。 　　最后值得一提的是，有的学者目前已经提出了“统一证据法”(专家建议稿)[3]，这无疑对统一证据法的理论研究是一种贡献，一定意义上推动了证据法学理论体系的跨学科整合步伐。但是，笔者认为，制定统一的证据法难度较大，如果说将来有可能化为现实的话，那么现在提出此一立法规划似乎为时过早，条件尚不成熟。事实上，作为最高司法机关的最高人民法院在就证据制度作司法解释时，也放弃了制定统一证据制度的努力，而分别制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》(2002年4月1日实施)和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(2002年10月1日实施)。这对理论上研究我国的证据立法模式不无启发意义。 　　(二)民事证据法的可分性难题。民事证据法倘若要制定，首先遇到的一个问题乃是，民事证据法是否具有可分性，以及，民事证据法一旦制定是否民事诉讼法就被架空的理论瓶颈，因此必须要对它做出认真的分析和解答。笔者认为，民事证据法的内容具有可