当代财产权的公法与私法定位分析(下)探讨与研究.doc

积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦 当代财产权的公法与私法定位分析(下) 梅夏英 对外经济贸易大学 教授 　　三、当代财产权体系与公权、私权定位 　　目前大陆法系理论在将法律分为公法和私法的前提下，将权利也相应地划分为公权与私权。我国学者关于公权与私权的普遍定义为：公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，私权即人们在经济领域和民间的以及私人事务方面的权利。 [1]这一定义可有两种不同的理解：一是从形式上理解，即公权是公法上规定的以对抗国家的权利，私权则是私人与私人关系间的权利;二是从实质上进行理解，即公权是为了保护国家利益而设定的权利，私权则是为保护私人利益而设定的权利。显然，依据公私法划分的标准对公权和私权也不外乎上述两种解释方式。 [2]但是公私法的划分与公私权的划分能否构成两种对应的范畴，是值得怀疑的。公私法的划分是基于法律的形式和实质而形成的分类，而公私权则是权利本身的一种分类，本质上仍属私人领域的利益，而且首先涉及的是个人利益。无论从形式和实质上而言，公私权首要的目标是个人利益，而非公共利益。我们认为，公权私权划分的意义主要在于该项划分能使我们对于具体法律关系有一正确理解，公私权是不同法律关系中私人权利的不同表现形式。如果我们将公私法的划分也局限在法律关系的层面上，那么两者便能较好地融合在一起，不至于产生理论上过多的矛盾。 　　值得一提的是，财产权在民法里一直被视为私权看待，从某种程度上讲，私有财产权成为个人权利与政治权力之间的界限，传统财产权体系基本上也是就私法上的权利体系而言。但当财产权(如所有权)等在当代受到国家的更多的限制时，私权被认为涂上了公权的色彩，这样产生的一个必然后果是，传统理论上中纯粹的私权体系遭到破坏，那么被法律强行限制的私权在理论上如何解释和定位呢?无疑，这正如公法和私法因两者相互融合而造成的理论困境一样，公私权的划分也面临同样的问题。目前，我国民法理论将民事权利体系完全定位在一种私人之间的权利义务关系基础上，国家限制全是一种例外。因此，国家的干预被作为一种异质性的因素处理，是对私权体系的一种破坏，在此前提下，当代的民事权利只是一种被染上了公法色彩的私权。因此当代许多直接由国家赋予的财产被无形中排除在传统财产权体系之外(如生产企业的排污权和特种行业经营许可权)。就实质意义而言，这两种权利仍不失为市场主体享有的不可侵犯的财产权，但却无法纳入传统私法权利体系范畴，其主要原因便在于，国家直接赋予的权利具有公法性。又如企业的反不正当竞争权、法律赋予消费者有依据法律享有对抗他人的一些权利等在目前民法理论上也未将其作为一项私权看待，甚至从权利角度谈企业的抵制不正当竞争和垄断等行为的权利几乎是一个空白。显然，从宏观上分析，传统理论从公私权角度将财产权定位为私权体系具有很大的局限性，这使得当代现实生活中大量出现的财产以被不恰当地视为“公权”。因此，从法理学角度对财产权的性质和内涵进行抽象是必要的。 　　重构一个完整的财产权理论体系必须解决的问题便是揭示公权和私权划分的历史性和局限性，使财产权能超越这种纯形式的分类，而在共同的性质和特点上统一起来。这不得不涉及对财产权的性质进行分析和论证，尤其是实证主义法学的一些理论对于正确理解财产权的定位颇具意义。 　　(一)财产权主要体现为法律规范赋予主体的一种行为选择自由 　　财产权的本质如何在理论上已有太多争议，至今仍未能有统一的定义和看法。胡长清先生认为：“何谓权利，为民法上最难解决之问题”。 [3]目前中外法学中关于权利的学说主要有六种，包括资格说、主张说、自由说、利益说、规范说、选择说。下面将逐一简要评析这六种学说，以便正确认识权利的实质。 [4] 　　1、资格说。此说认为，权利即做某事的权利或做某事的资格。但这种解说并不能揭示权利的实质，因为“权利”与“资格”并无多少法律含义上的差别。英语中的“entitlment”在汉语中常被直接译为“权利”，在法学理论上“entitlement”和“right”常常互用。因此，用“资格”来解说“权利”有循环定义之嫌。 　　2、主张说。此说的主要代表是美国的费因波格(Joel Feinberg)和斯塔尔加(S.T.Stoljar)，他们认为权利是一种有效的要求权。这种学说重在强调权利人主张的应服从性和应受保护性。但这种学说在强调权利人的主张意志效力的同时，却未能揭示为什么权利人的主张应受法律保护，即在主张和法律保护的因果关系上没有理顺。其次，主张说是以权利义务这一关系模式来解说的，这样欲阐明主张的含义必须首先给权利义务下定义，这样又有循环定义之嫌。 　　3、利益说。此说的主要代表人物是德国法学家耶林，他认为权利就是法律所保护的一种利益，义务则是不利或负担。这种学说已成为当代法学中影响最大的解说之一。但是此说的局