论防卫过当罪过形式.docVIP

摘　要：罪过是行为人负刑事责任的主观基础，在犯罪构成中占有重要的地位，是区别 罪与非罪、此罪与彼罪的界限。由于刑法对防卫过当的罪过形式未作明确规定，造成 理论界对防卫过当的罪过形式存在诸多争议，多数人认为防卫过当的罪过形式是间接 故意和过失，但笔者认为防卫过当的罪过形式只能为过失。 防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为，但如何界定防卫过当 防卫过当是在正当防卫的概念及成立条件的基础之上提出来的，但是防卫过当以客观上的危害性和主观上的罪过性而受到刑法的否定评价，是一种犯罪行为。 对防卫过当的主观方面和客观方面的认定是司法实践的两大难点，也是理论 界争议较多的两个问题。由于我国刑法只是在第20条第2款中规定防卫过当的 概念和处罚原则，既未在总则中明确规定防卫过当的罪过形式，也未在分则中就 防卫过当而设立单独罪名，导致理论上和司法实践中对防卫过当的罪过形式产生 分歧。这些分歧不但影响到对防卫行为性质的认定—罪与非罪，而且影响对防 卫过当具体罪名的认定—此罪与彼罪，同时还影响到刑罚的适用—有关累犯 和缓刑、假释的适用。 有感于实践中的疑惑，本文试图运用罪过理论，就防卫过当的罪过问题作一 研究，期望有助于正确理解现行刑法关于防卫过当的立法规定，并为实践中对防 卫过当准确定罪量刑起到抛砖引玉的作用。 关键词：防卫过当；罪过；故意；过失 一、防卫过当罪过形式诸学说 刑法第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责 任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是刑法对防卫过当及其处罚原则的规定。行为人对行为“明显超过必要限度造成重大损害”持什么样的心理态度？由于我国刑法对此未作明确规定， 造成刑法理论界对防卫过当的罪过形式在认识上颇不一致，众说纷纭。概括起来，有以下几种观点： 1、故意说。认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为。正当防卫行为人为了使合 法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫也是故意的。防卫过当是 防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过必要限度，这也是故意的。所以防卫过当的罪过形式 只能是故意。表现为防卫人明知自己的防卫行为会超过正当防卫的必要限度，发生不应有的 损害，并对此持希望或者放任的态度。因而，防卫过当可以由直接故意和间接故意构成。[1] 2、过失说。认为“根据放宽对公民积极行使正当防卫权的限制，鼓励公民积极主动同犯罪 行为作斗争以及对防卫过当人从宽处理(‘应当减轻或者免除处罚’)的立法精神”，“从政策上 考虑，对防卫过当一律以过失犯罪论处，是比较适当的。”[2] 3、故意与过失并存说。认为“一般而言，防卫过当中行为人主要罪过为过失，主要是疏忽 大意的过失，也可能是过于自信的过失。但这并不排除在特定情况下防卫过当人对造成的防 卫后果是出于故意，即防卫人明知自己的行为超出必要限度会造成不应有的损害，而放任或希 望这种结果的发生。否认防卫过当罪过不存在故意的观点是难以成立的。”〔3〕 4、间接故意与过失并存说。认为防卫过当的罪过形式不可能为直接故意，可能是间接故 意和过失。并且，防卫过当的罪过形式大多数情况下是疏忽大意的过失；在极个别情况下，可 能是过于自信的过失。〔4〕 二、防卫过当过失罪过分析 为了正确认定防卫过当的罪过形式，首先必须清楚何谓“罪过”。有人认为“罪过是犯罪主 自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度”〔5〕。也有人认为“罪过是行为人对自己的 行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度”〔6〕。笔者认为后者对罪过的解释揭示了犯罪的本质特征。刑法之所以规定某种行为为犯罪，是因为行为在客观上具有严重的社会危害性，会给社会造成严重的危害结果。我们都知道，人的任何行为除受到外力强制外，都是在自己的意识支配下实施的，是故意行为，但对其可能发生的结果却不一定都能预料到。若按前者对罪过的解释，则是行为人对行为持故意心理，而对结果的心理状态却是过失，这种犯罪的主观过错是故意还是过失，笔者难以下判。 直接故意能否成为防卫过当的罪过形式？多数人对此持否定态度。认为直接故意行为人积极追求危害结果的发生，具有犯罪的目的性，而防卫过当行为人是出于制止不法侵害、保护合法权益的目的。这两种目的是完全对立的，不可能同时存在于人的意识中，也不能通过同一行为表现出来。不仅如此，笔者认为，防卫过当的罪过形式也不能为间接故意，只能为过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)，防卫过当属于过失犯罪。 (一)防卫过当是由于防卫人对行为认识错误造成的 根据刑法第20条第二款对防卫过当的规定(“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”)，笔者认为，立法者对防卫过当的立法意图应当是：防卫过当是行为人出于保护合法权益 的动机和制止不法侵害的目的，在自认为自己的防卫行为(包括对