附抵押房产赠合同公证理论实务分析.docVIP

附抵押的房产赠与合同公证理论与实务分析 一、问题的提出 公证实务中，未经抵押权人同意的附抵押的房产赠与合同申请办理公证手续的情况非常普遍，如男女双方在恋爱期间由一方出资以双方名义按揭购买的房产，并以双方按份共有的名义办理房产所有权登记，现在由于双方需终止恋爱关系，必须对双方按份共有的房产做出处置，未出资一方愿意将其所有的产权份额赠与对方而向公证机构申请办理赠与合同公证；又如受最高人民法院发布的《婚姻法司法解释（三）》的影响，夫妻一方要求其配偶将其婚前通过按揭贷款购买的房产加上自已的姓名，作为夫妻共有财产。虽然公证机构可以通过为其办理夫妻财产约定的方式办理公证，但其实质仍然是一种赠与行为；此外尚有为满足女方要求顺利结婚、子女上学等不同原因要求将其附抵押的房产赠与他人的合同申请公证。凡此种种，均向公证机构提出了一个问题，未经抵押权人同意，附抵押的房产赠与合同可否办理公证？这种民事行为是否违反了法律的规定而导致无效？公证实务中，有些公证机构往往一概拒绝受理，可能导致当事人的权利不能得到有效保护。因此，这个问题有必要厘清。 公证实务中，对于未经抵押权人同意的附抵押的房产赠与合同是否可以办理公证有两种不同的意见。第一种观点认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本条是强制性规范，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违法法律、行政法规强制性规定”的合同无效的规定，附抵押的房产未经抵押权人同意且受让人不愿代位清偿债务的赠与行为属于无效民事行为，对所签的赠与合同，公证机构不能为其办理公证；第二种观点认为，房产赠与行为不属于转让行为。赠与合同属于单务合同，具有无偿性特点。既然《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定了受让人的代位清偿权，说明受让人必须支付部分对价，不符合赠与的无偿性质。同时可以从最高人民法院发布的《担保法司法解释》第六十七条、六十八条的规定推定出转让与赠与是不同的民事行为。该司法解释第六十七条、六十八条将转让与赠与、继承等情形分条规定加以区分，足以说明转让行为并不包含赠与行为。故未经抵押权人同意的附抵押的房产赠与行为并不受《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的调整，这种房产赠与后抵押权具有追及效力，并不会影响抵押权人的利益，公证机构可以为当事人办理该赠与合同公证。笔者对上述两种观点均不能完全同意，下文将对此展开分析。 二、附抵押的赠与行为的法理分析 （一）赠与行为是否属于转让行为 《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条规定：“房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”。学者们认为，“财产转让合同，是移转财产一类合同的总称，包括买卖合同、赠与合同和互易合同”。① 法学理论和法律规定均确认买卖、赠与行为均属于转让行为，因此，房产赠与行为应受《物权法》第一百九十一条规定的调整是毋容置疑的。 （二）《物权法》第一百九十一条第二款条文理解 《物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。从本款条文的语义分析，未经抵押权人同意或受让人不愿代为清偿债务消灭抵押权的，附抵押的财产是不能转让的。条文中使用了“不得”字样，理论上理解该条款应属于强制性条款。有学者认为，“强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。其用语多为“应当”、“必须”、“不得”、“禁止等””。② “民法上的强制规范与行政法或刑法虽然都使用了“不得”时，但绝大多数时候，就前者而言，仅具有“权限”含义，立法者并没有完全禁止或强制为一定行为的意思”。③ 所以最高人民法院在《合同法司法解释（二）》中规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规强制性规定”中的“强制性规定”是指“效力性强制规定”。那么，《物权法》第一百九十一条第二款规定是否属于效力性强制规范呢？所谓效力性强制规范是指民事行为违反其规定会导致该行为无效的法律规范。如何判断效力性强制规范？有学者认为，首先的判断标准是该强制性规范是否明确规定了违反的后果是合同无效；其次是虽然未明确规定违反的后果是合同无效，但违反了该规定如使合同继续有效将损害社会公共利益。④ 依据该标准来考察《物权法》第一百九十一条第二款的规定可以看出，该条款并未规定违反该条规定的行为无效，且抵押人未经抵押权人同意自行转让抵押物的行为仅可能损害抵押权人的利益而并不会损害社会公共利益，因此，该条款并不属于效力性强制规范。 最高人民法院从事审判实践工作的人员也认为，“本条第二款虽然仅规定了买受人的代为清偿权，但实际上采取了与《担保法司法解释》