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行贿罪之立法评判.txt一个人 一盒烟 一台电脑过一天一个人 一瓶酒 一盘蚕豆过一宿。永远扛不住女人的小脾气，女人 永远抵不住男人的花言巧语。 行贿罪之立法评判 徐岱 吉林大学 【摘要】行贿犯罪作为社会腐败的一大恶源，正被人们所认识和重视。对其应坚持打击为主，预防为重的原则。行贿罪的惩治和预防应从其刑事立法始然。其立法机理，表现于符合对向犯的单向对合关系；其立法缺陷表现为一般行贿罪中“不正当利益”法律用语的含糊，包括外延和内涵的模糊性；其立法完善应从“财物”法律范围的扩大、增设“感情投资型”行贿行为两个方面人手，以期符合罪刑法定原则的要求，加大对行贿犯罪行为的打击力度。 【关键词】行贿罪 立法机理 立法缺陷 立法完善 Comments on the Legislation of the Crime of Bribe—Giving 行贿犯罪行为作为社会腐败的一大恶源，正被人们所认识和重视。虽有人认为，一定程度的腐败在中国社会转型时期会提高办事效率，是一个“次优选择”，国外社会学家也认为，一个国家在现代化过程中由于扩大政府管理权而带来的腐败有助于刺激经济的发展，腐败可以是较为轻松地实现现代化的润滑剂。[1]但我们应看到表面后的社会危害：行贿行为破坏了整个社会的正常经济秩序，是在损害国家和社会利益的基础上使一小部分人的利益得到满足。因此，对其应坚持打击为主，预防为重的原则。行贿罪的惩治和预防应从其刑事立法始然。在洞悉立法机理和立法缺陷的前提下，从立法完善入手，造就惩治行贿罪的刑事立法空间氛围。 一、行贿罪的立法机理 按传统的理论观点，行贿罪是受贿罪的对向犯。但问题是行贿罪以受贿罪的对向犯的身份出现，在刑事立法上，这种身份是否是贯彻始终的。从学理上看，刑法理论界依据不同的共同犯罪形式的特点及其不同的社会危害性程度，对其进行划分。其中根据共同犯罪可否以任意方式形成为标准，把共同犯罪分为任意共犯和必要共犯，这已形成共识。但学者在必要共犯是否包括对向犯的问题上产生了分歧，即对对向犯是否属于必要共犯的一种形式，及行贿罪与受贿罪之间是否属于对向犯，形成以下主张： 肯定说。此说认为，对向犯是指二人以上相互以存在对方的行为为要件的犯罪。但它包括四种情况：一是双方的罪名和法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名和法定刑都不同，如贿赂罪中的受贿罪和行贿罪；三是双方的罪名相同但法定刑不同，如国外刑法中的通奸罪；四是只处罚一方行为人的行为，如贩卖淫秽物品罪一般只处罚贩卖者，不处罚买者。[2]还有学者提出，受贿罪和行贿罪作为既遂犯罪都不可能是单独的、与其它犯罪没有关联的。因而，它们相互之间处于一种所谓必要共犯的状态，即没有行贿的事实便不会有受贿行为。[3] 否定说。此说认为，对向犯罪又称对行犯，是指二人以上互以双方的对应行为的存在为条件的一种犯罪形态。对向犯罪作为一种犯罪形态在理论上值得探讨，但作为一种必要共同犯罪则未必适当。因为对向犯中双方的行为往往不具有共同犯罪的性质。[4]行贿罪与受贿罪都是独立的犯罪，二者并不一定是必要共犯。因为它们虽有共同点，但受贿罪以违反义务为内容，行贿罪则是以引起受贿为内容；前者是身份犯，后者则不是身份犯；行为人要求贿赂时，没有相对人的行为就能成立，故不一定是必要共犯。[5] 折衷说。此说认为，对向犯即传统共同犯罪理论中必要共同犯罪的一种，又称为对合性的共同犯罪。对合性共同犯罪是以共同犯罪人之间相对行为之结合为构成要件的共同犯罪，如果缺少任何一方相对的行为就不可能犯罪，其特点是共同犯罪人各自实施互相依存的行为，而罪名可以不同。以此为标准来衡量行贿罪与受贿罪的对向或对合关系，可推定，行贿罪与受贿罪的对向性并不是无条件存在的，而是有限制的。这种限制体现为“在我国刑法中贿赂犯罪的对合性仅表现为行贿行为与受贿犯罪之间的对合，是就来源而言，有受贿犯罪必然会有行贿行为的一种依存性。”[6] 从学理上说，对向犯作为必要共犯的一种，其成立的条件是双方行为人互以对方的行为为存在条件而成就自己的犯罪行为，即双方行为人的行为是引发对方犯罪行为的必要要件和逻辑起点，进而体现为互相依存性和不可或缺性。无论肯定说、否定说还是折衷说，从宏观角度阐释对向犯学理机理时，基本上是一致的，即都承认双方行为之互相依存性和不可或缺性。从微观的角度来探视行贿罪和受贿的对合关系，就会提出这样的问题：这一对向关系，是否符合对向犯的学理要求，即受贿罪以行贿行为为成立要件，反之，行贿罪以受贿行为为成立条件。答案当然是或然的而不是应当的。也正是在微观上即在具体个罪罪名上对对向犯的不同理解，才产生了肯定说、否定说和折衷说的不同主张。 肯定说对对向犯的内涵的揭示是正确的，并从外在的表现形式上对其进行分类，但从微观上以