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- 2016-05-01 发布于江西
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国际私法
第一章 国际私法的概念
第一节 国际私法的调整对象
一、涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象
1、在主体为涉外因素时,作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人(有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人),或者是住所、惯常居所或营业所在外国的自然人或法人;
2、在客体为涉外因素时,作为民商事法律关系的标的物位于国外;
3、在内容为涉外因素时,产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外。
国际私法所指的涉外民商事法律关系既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系,也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系。(具有私法性和涉外性)
二、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法
包括间接调整方法和直接调整方法两种。
所谓间接调整方法,就是在有关的国内法和国际法中规定某类涉外民商事法律关系受何种法律调整和支配,而不直接规定如何调整涉外民商事法律关系之间的实体权利与义务关系的一种方法。借助冲突规范来实现的。
所谓间接调整方法,就是直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整涉外民商事法律关系当事人的权利与义务关系的一种方法。
国际私法的范围
一、在国际私法范围上的不同主张
笔者认为,第一、冲突规范;第二、大多数学者都应该把冲突规范以外的,但与调整涉外民商事法律关系和解决民商事法律冲突有关的一些规范纳入国际私法的范围。
二、国际私法的规范
1、外国人的民事法律地位的规范。这种规范是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的规范。
2、冲突规范。这种规范是指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
3、国际统一实体规范。这种规范就是国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。
4、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范;国际商事仲裁规范是指对于发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及其他各种国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。
第三节 国际私法的性质
一、学说
三大学派:世界主义学派、民族主义学派和“二元论”学派
二、国际私法的国际性
是广义上的国际法,与国际公法、国际经济法等一样,是整个国际法学体系中独立的二级学科。
第四节 国际法的名称(略)
第五节 国际私法的定义
国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律关系冲突的法律部门。
第六节 国际私法的体系
一、国际私法立法体系
国际私法立法体系是指制定成文国际私法法典或单行法规所采用的体系。
1、按本国民法体系仅对法律适用问题做出规定。
2、将冲突规范和国际民事诉讼法规范分为两部分,合并规定在国际私法法典或单行法规中。
3、将冲突规范、外国人的法律地位和国际民事诉讼规范合并规定在国际私法法典或单行法规中。
4、瑞士模式
5、美国《冲突法重述》(第二次)的体系
6《中华人民共和国国际私法示范法》的体系(总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则,主体为总则、管辖权和司法协助三大部分)
二、国际私法理论体系
1、依本国民商法体系或比较民商法体系建立国际私法理论体系。(小国际私法)
2、将国际私法分为外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼及国际商事仲裁三大部分,并在此基础上建立国际私法理论体系。(中国际私法)
3、将国际私法分为外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼及国际商事仲裁四大部分,并在此基础上建立国际私法理论体系。(大国际私法)
4、将管辖权、法律适用和外国判决的承认及执行视为国际私法或冲突法的核心内容,并围绕这三大主要问题来建立国际私法理论体系。(英美普通法体系)
5、在依顺序讨论国籍、外国人的地位、法律冲突、国际管辖权和外国法院判决的承认与执行问题的基础上建立国际私法的理论体系。(法国体系)
第二章 国际私法的渊源
国际私法的渊源主要包括国内立法、司法惯例、国际条约和国际惯例四种。
第一节 国际立法
一、国内立法是主要渊源
二、各国国际私法立法的主要模式(主要针对冲突规范而言)
1、分散式立法。这种立法模式是将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中。
2、专章专篇式。
3、单行立法式。以1896年《德国民法试行法》的颁布为标志,国际私法立法进入了法典化阶段。
三、当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势
1、在立法模式上呈现出向法典化的方向发展的趋势。
2、国际私法的调整对象不断扩大,适用范围愈加广泛。
3、弹性连接因素在立法中被广泛应用,冲突规范的灵活性得以加强
1)、大量采用双边冲突
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