第一组法律案例与教案详解.ppt

第一组法律案例与看法展示 组员名单： 我眼中的中国法学的困境和出路 “不可调和的调和，矛盾的结合，对立的综合——这些就是法律的问题。” ——卡多佐 “法律的生命不在于逻辑，而在于经验。” ——霍姆斯 摘要：本文从中国法学当下的困境——因非法律因素的干预造成法律结果的不确定性，以至于人们普遍对法律失去信仰，甚至信心——出发，强调在法律适用中法律推理（主要是实践推理）的价值，以期通过对形式正义的追求，使法律更具明确性，挽回普罗大众对法律的信心，最终实现追求实质正义的目的。至于如何使法律更加明确，更具预测性，我选择的进路是建立以类比推理为基础的遵循先例原则。 法律现代化的含义 ： 法律现代化就是指一个国家的传统型法制向现代型法制变迁的过程。在静态方面，法律现代化意味着已公布的法律是体系完整、层次分明、结构均衡、规范协调、体例统一，并且体现人民意志、适应社会发展、代表人类前进趋势的“良法”；在动态方面，其意味着法律“在任何方面得到尊重而保持无上的权威”。简言之，法律现代化的目标是“法治”（rule of law）的实现。 法律传统在法律现代化过程中的地位与作用 （一）内发先行型国家 在现代世界的诸多法律传统中，以大陆法系和英美法系的影响最为广泛，而两大法系在演进的道路上又都和罗马法不期而遇。所不同的是，两大法系的代表性的国家对罗马法却采取了迥然不同的态度：作为英美法系的发源地的英国在很大程度上排斥罗马法的影响，走上了较为独立的法律发展道路，形成了以普通法为核心的一种法律传统；而以德法为代表的欧洲大陆的国家则采取吸收罗马法的方式进行法律的现代化，形成了以罗马法为底蕴的大陆法系。英德两国实质上都是吸收了包括罗马法、日耳曼习惯法在内的诸多先前法律成果的结果，英国吸收了大量的罗马法的先进成分，德国中也保留了许多日耳曼习惯法的合理内核。 .英美法系——以英国为例：英国法律史学家霍兹豪斯认为:西欧国家法律体系的基础，部分是罗马法的残余，主要的是由基督教神学家所调和的蛮族习惯以及教会所保存的罗马法学家的政治与法律思想。从来源看，英国的法律传统综合了日耳曼因素、罗马因素和基督教因素。梁治平教授曾在其硕士论文《英国法中的罗马法因素》中提出英国对罗马法吸收方式与大陆国家的不同也可能是英国法独立于罗马法传统之外的一个原因。在普通法建立之初，法官们都是精通罗马法的，布莱克顿就是一例，他们在签发令状时受罗马法的影响是难以避免的。但问题的关键就在于令状和判例这一普通法的发展方式。普通法以令状为依据，以判例为表现形式，这使得更抽象化、将法律规则和规则的理由相分离的罗马法只能溶于普通法之中，而无法以法律规范这一传统形式表现；另外由于又受制于普通法的思维方式，即便是专家也难以发现罗马法的影响。而且法系之间最直观的区别在于法律的表现形式和思维方式而非内容，这一事实又强化了英国法的独立地位，形成独立于罗马法之外的法律传统。 （1）中央法院系统和巡回审判。（2）陪审制。(3）辩护士。 （4）法律文件。（5）法律职业和法律教育。（5）判例法 （7）司法的变革。2.大陆法系：从十二世纪开始，欧洲发生了一场在欧洲法律史，乃至世界法律史上有重大影响的法律事件，即罗马法的复兴和罗马法的继受。 罗马法的复兴指从十二世纪的意大利波伦亚大学开始，然后传播于西欧大陆各国乃至英国各大学的研究优士丁尼的《国法大全》的学术运动。罗马法的继受，就一般而言，指西欧各国将罗马法吸收入本国司法实践的活动； 学 外发后进型国家 1. 中国：家产官僚制国家、宗教组织系统、以实质公道为核心的法律结构、以及以信念伦理和秩序追求为本体的儒教伦理构成了传统中国社会与法律生活的基本要素。自五四以来，我们可以说是彻底地、完全地、整体地反传统，这是中国在法律现代化的过程中特有的现象，一直以来，在对待法律传统的态度上就有很大的争议，从清末礼教派[1与法理派之争中就可窥见一斑直至现在，学者们对法律移植与法律本土化这一问题依然争论不休。人们将“现代”与“传统”完全对立，漠视传统或有意地回避法律传统，其弊端已逐渐凸现。在脱离固有传统的条件下，建设现代法治，中国遇到的难题很多，正是因为我们对待法律传统的态度，使我们几乎面临着尴尬的境地，正如有学者戏言“学习中国法律思想史，对我们来讲，更像是学外国的法律思想史”。梁治平先生就认为：“中国当前法律基本制度源于西方，并不是土生土长的，而制度背后的那套思想观念、行为却是千年来民族文化的一部分，有其深厚的根基，决不是一种政治或一种社会力量在短时间内可以改变或清除的。尽管中国人引进西方法律制度已有近百年的历史，单是透过他们的言行举止不难察觉，实际上存在着另外一套独特的行为准则？”哈耶克认为，那些长期被实践证明对人类福利意义重大的社会制度，虽然都是人类行为