侵权责任法立法：功能定位、利益平衡和制度构建.docVIP

侵权责任法立法：功能定位、利益平衡与制度构建 　　张新宝 　　【摘要】侵权责任法具有以损害赔偿为中心的多重功能,应当平衡保护受害人和加害人。立法模式应当采取一般条款和全面列举的模式,处理好一般侵权法与特别侵权法的关系。在外部,需要理顺侵权责任法与宪法、工伤事故保险法以及合同法的关系。 　　我国侵权责任法的制定，一方面需要对已有的法律资源包括立法和司法解释经验进行整理和提炼、对国(境)外的理论和实践经验加以借鉴和移植，另一方面则需要站在理性思维的高度重新审视侵权责任法的功能定位、利益平衡和制度安排问题。侵权责任法立法中的一些观点分歧，从某种意义上来说，都需要通过这样的理论分析来求解。 　　一、侵权责任法的功能定位 　　(一)关于侵权责任法功能定位的三种学说 　　我国学者关于侵权责任法功能定位之见解，有单一功能说(补偿功能)、双重功能说(补偿功能与预防功能)和多重功能说三种主张。主张多重功能说的学者认为侵权责任法具有补偿功能、惩罚功能和预防功能。也有人认为，我国侵权责任法除了补偿与预防(教育)功能外，还有创设与保护民事权益、分散损害与平衡社会利益的功能。王利明教授在肯定侵权责任法多重功能说的前提下，分别讨论了侵权责任法的补偿功能、保护与创造民事权利的功能、维护行为自由的功能、制裁和教育的功能、预防和遏制侵权行为的功能。在最近的文章中，王利明教授强调了侵权责任法的补偿功能，认为侵权责任法主要是救济法，或者说侵权责任法主要是救济受害人民事权益所受损害的法律。 　　在这些学说中，侵权责任法多重功能说无疑具有更大的合理性，也与世界范围内侵权责任法的发展状况和我国侵权责任法的司法审判实践相吻合。因此，我国多数侵权责任法学者采多重功能说，即我国侵权责任法的功能应当定位在补偿(填补损害)、预防侵权行为、惩罚加害人等多个方面。但是，在这些功能中，哪一个处于主导地位，这一处于主导地位的功能如何在学理上加以表述和在法律制度上得到体现，则需进一步探究。 　　(二)作为主要功能的填补损害 　　侵权责任法的多重功能并非同等重要，应有主次之分。这既是我们认识事物包括认识法律现象的一个常识性判断，也得到了国外比较法经验和我国法制经验的实证检验。单一功能说、双重功能说和多重功能说的观点尽管分歧较大，但它们之间存在的“公约数”是补偿功能(准确的表述应为填补损害功能)，这表明了一个共识：填补损害的功能才是侵权责任法最基本的功能。如果说这样的结论是正确的，那么就意味着我国的侵权责任法立法体系应当主要围绕侵权责任法的填补损害功能展开。只有充分发挥侵权责任法这一主要功能，同时兼顾其他次要功能，才可能建立我国侵权责任法的科学立法体系并作出合理的制度设计。 　　侵权责任法的主要功能是“补偿”，更确切地说应该是“填补损害”。也有人将这一功能理解为“救济”功能，这种观点将“救济”看做是与“惩罚”相对应的功能，强调侵权责任法的补偿性、弱化其惩罚性无疑具有合理性。尽管在少数类型的侵权案件中(如产品生产者明知产品存在缺陷而生产销售该缺陷产品致人损害)对侵权人予以一定程度的惩罚(在侵权责任法制度上表现为“惩罚性赔偿”)是必要的，但是必须看到，对于不法行为人是否进行惩罚以及进行何种程度的惩罚，主要是刑法和行政法的任务，而不是侵权责任法的任务。而且，受害人一方获得高额的惩罚性赔偿金往往也没有法理依据。 　　侵权责任法的填补损害功能应当以自身特有的民事责任方式来实现。大陆法系侵权责任法强调恢复原状实现补偿，英美侵权法则更注重支付金钱方式的损害赔偿实现补偿。二者是否有优劣之分?《民法通则》对此二者做等量齐观的规定，后来的侵权责任法草案一次审议稿和二次审议稿也沿袭了这一思路。我认为，随着人类社会的高度“市场化”，大凡损害尤其是物质性损害都可以用市场价值加以计算衡量，加上支付金钱的损害赔偿比通过修理等方式恢复原状在程序上和履行上更为便利、更不易于发生新的纠纷，因此，支付金钱方式的损害赔偿势必在实践中占有优势地位。即使立法对二者的适用不确定优先顺序，实践中受害人也会更趋向于请求以支付金钱的方式赔偿损失来实现其权益的救济。需要指出的是，“救济”受害人是多数法律部门都具有的功能。不独侵权责任法，刑法和行政法也分别以不同的方式对刑事案件中的被害人权益或者行政法律关系中相对方的权益加以救济。即使是在民法内部，物权法、合同法等法律也以不同的方式对权益受到侵害者予以救济。不同的法律，基于其价值目标不同、功能定位差异，其救济的原则、方式等各不相同。就侵权责任法而言，救济的原则是恢复到受害前的状况，救济的方式是损害赔偿和恢复原状等。就损害赔偿而言，赔偿全部损失被认为是一般性的规则。我们在认识侵权责任法的补偿功能时往往会涉及它的“救济”方面，但是有必要认识到其“救济”的特殊性。质言之，“补偿性”或者说“填补损害”是侵权