论我国民法监护序位的构建 毕业论文.docVIP

论我国民法监护序位的构建 摘 要 监护制度是民法上的一项重要法律制度，它是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益，进行监督和保护的法律制度，其目的在于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，维护正常的会秩序和经济秩序。监护制度也是一个古老的法律制度。早在古罗马《十二铜表法》里就有关于给“除修女之外的妇女、浪费人及精神病人”设置监护制度的规定，其目的在于维护有继承权的宗族成员的权益和保护家族的利益 。通常，最有资格充当监护人的是最有希望继承财产的人。因此，监护责任的履行与监护人的利益相互关联。至共和国末期，宗族制度瓦解，监护制度亦随之发生变化，渐渐侧重于对被监护人权益的保护随着社会的进步和时代的发展，目前世界各国均设立了监护制度，并由早期法律偏向于监护人的权威性，有家长权的痕迹转向现代法以受监护人利益为思考，发展为一种照顾制度” 。我国的监护制度发展较晚，在立法上还有许多不足之处。本文从完善我国监护制度的目的出发，监护与抚养的异同“监护”，滥觞于罗马法。在拉丁语中指称“tutela”，塞尔维（Servius）将其定义为：“对于那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权力（vis　 [或ius]　 ac　potestas　in　capite　libero　ad　tuendum　eum，　quipropter　aetatem　sua　sponte　se　defendere　nequit，　iure　civili　data　ac　permissa）” [1] 值得注意的是，早期罗马法将“监护”定义为一种“权力”(potestas)。随着罗马法的影响与日俱增，罗马法语境中的监护也广为流传，无论是法语中的“tutelle”，还是意大利语中的“tutèla”，抑或德语的“Vormundschaft”以及直接或间接机手罗马法的其他语系，虽然在监护的外在形式上发生了诸多变化，但其基本内涵和外延无不在一定程度上带有罗马法语境中监护的痕迹。英美法语境中的监护与罗马法存在着较大差异，在其中一直存在着“custody”和“guardianship”的交替使用，无论在理论中抑或在实践中严格区分二者都既无必要，也很困难；《英汉双解法律词典》中将“custody”定义为“Controlof　a　person，　such　as　the　right　and　duty　of　a　parent　to　keepand　bring　upa　child　after　a　divorce　”，将“guardianship”解释为“State　of　being　a　guardian”， [2] 实际上也并没有分辨出两者的真实内涵。在中为类辞书中多采用“guardianship”，而在英文类著作中多使用“custody”。 追溯“监护”之汉语词源，可得出三点结论：第一，在我国传统语境内，“监”与“护”多分开指称：即“监”者，“临下也”、“观也”、“察也”、“领也”、“摄也”、“视也”，《辞海》释其首意为“监视、督察”；“护”者，“救视也”、“助也”、“监视也”、“总领之也”、“保安之也”、“慎守也”，《辞海》释其“护卫、护助、回护、包庇、监领”。 [3] 依此字面释义，“监”与“护”不仅由语义上的贯通连用的构词基础，而且有指称行为或现象连接完整的造词逻辑趋向，成词监护顺其自然，并可引申出监督、控管、引领、照顾、看护、保护、救助、扶助、管教等多种含义。 第二，在古汉语中，“监护”一词虽未广泛使用，但也并非从未出现。古汉语的“监护”有两种解释，一曰督察、督管，《后汉书?来歙传》载有“诏使留屯长安，悉监护诸将”；二月监督保护，《汉书?疏广传》记有“使其弟中郎将舜监护太子家”。 [4] 第三，在中国法制史书籍和律令中，不曾使用“监护”一词作为制度术语和法律称谓。考察几千年的中国民事法律规范体系和相关法学著述，直到1911年《大清民律草案》“监护”一词在中国法律上才正式出现，随后1925年完成的第二次民律草案和1930年的《民国民法典》（中国历史上第一部民法典）相继使用“监护”。 [5] 从上文中的分析中我们可以发现，无论是在古罗马法语境中抑或古汉语中，“监护”一词都带有公法中“权力”的性质，富裕浓厚的“职责”、“职权”色彩（这也应是现代学者所提出的“监护职责说”、“监护职权说”的语义渊源）。并非纯粹意义的现代民法中平等主体之间的一方对于他方的管理、教育、照顾，而更多的体现出公权力赋予某一私权主体以监护权，从而保护家族之财产利益、身份利益及社会之公共利益不被心智尚未成熟之人无意或肆意侵犯之。罗马法中该私权主体大多为家族之家长，而在古中国法中，除赋予家长外，也同时更多的赋予了具有某项职权或某种能力之人，所谓“父母官”这一称谓就