司法考试行政法总论专题复习抽象行政行为.doc

司法考试行政法总论专题复习——抽象行政行为 　　专题二：抽象行政行为 　　主要内容：抽象行为的种类;抽象行为的制定;抽象行为的效力与监督。 　　核心考点：抽象行为的效力与监督。 　　★抽象行政行为的种类(表-4) 种类 权限范围 行政法规 既可对上位法做出执行性、补充性规定，也可自主创设权利义务 行政法规的名称有三个：条例、规定、办法。关于宏观问题的规定，叫条例；关于某个方面的，叫规定；关于一个具体问题的，叫办法。我们了解这三个名称非常重要。换句话讲，如果国务院制定的文件不叫条例、规定、办法，就说明不是行政法规，是行政法规以外的文件。后面要讲到，在某些情况下只有行政法规能规定的事情，其他的规范性文件就不能做。 行政规章 原则上只能对上位法做出执行性、补充性规定，不得自主创设权利义务 其他行政规范性文件 原则上只能严格遵循上位法，仅限于做出执行性规定 　★★抽象行政行为的制定（重点掌握行政法规的制定）（表－5） 主体 国务院 权限 ①执行规定的事项；②执行规定的国务院职权事项；③执行全国人大及其常委会授权的事项（见表－6） 立项 ①由国务院有关部门报请立项；②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批 起草 ①由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草；②由起草部门主要负责人签字送审（几个部门共同起草的，共同签名） 审查 ①国务院法制机构负责审查；②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证；③由法制机构主要负责人建议提请审议，但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批 决定 ①国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批②总理签署国务院令公布施行 公布 ①标准文本为国务院公报文本；②公布后30日后施行，但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行；③公布后30日内由办公厅报请备案 解释 ①属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布；（政府机关对政府机关）②属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复；（法制机构对法制机构） 　　授权立法中的特殊问题（表－6） 授权立法的范围 犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留 授权立法的义务 严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案 授权立法的效力 具有准法律的地位，授权制定的行政法规与法律相冲突的，应当由全国人大常委会裁决 授权立法的终止 条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止 授权立法的识别 授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”，而普通行政法规一般称“某某条例” 　　其它抽象行政行为的制定问题（表－7） 　 制定机关 报请立项 决定 公布 备案 部门规章 国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位 部门工作机构 部务会议或委员会会议决定 标准文本为本部门或国务院公报 公布后30日内由法制机构报请备案（国务院法规是由办公厅报请备案） 地方性规章 省级政府和较大市政府（省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市） 政府工作部门或其下级政府 政府常务会议或全体会议决定 标准文本为地方政府公报 说明：对于其他行政规范性文件的制定问题，尚无法律集中调整，原则上参照规章的制定进行。 　　行政法规制定的流程（表－8） 　　（注意就以上五项将行政规章的制定与行政法规的制定进行对比） 　　抽象行政行为的效力与监督（表－9） 文本与效力 批准与备案 改变与撤销 冲突与适用 法律 低于宪法 批准问题：①自治区条例报全国人大常委会批准②较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准备案问题：①备案找上级②人大不备案③批准当备案④规章有例外（全国人大常不管规章备案） ①领导关系：若两机关为领导关系，则上级既可撤销也可改变下级立法②监督关系：若两机关为监督关系，则上级只能撤销不能改变下级立法③授权关系：若两机关为授权关系，则上级可撤销下级立法乃至撤销授权④批准关系：经过批准的立法视为批准者的立法对待（但审查结果仅为撤销） ①特别法优于一般法②新法优于旧法③法不溯及既往，但有利溯及除外④新一般规定与旧特别规定冲突的，由制定机关裁决（制定机关为某级人大的，则替换为其常委会） ①授权制定的行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定适用的，由全国人大常委会裁决②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的，由国务院裁决③地方性