第七章正当防卫教程分析.docVIP

第七章 正当防卫 第一节 排除犯罪的事由概述 排除犯罪的事由的概述 有些行为，虽然在客观上造成了或者可能造成一定的损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于具有特别的理由、根据，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法规定的犯罪构成（因为刑法通过犯罪构成禁止犯罪行为，既然未被刑法禁止，就不可能符合刑法规定的犯罪构成） 大陆法系国家刑法理论的通说认为，犯罪的成立条件是构成要件的符合性、违法性和有责性，只要客观上与构成要件行为相符合的行为，都被认为具有构成要件符合性。如正当防卫致人死亡的行为与杀人行为相符合，符合杀人罪的构成要件；医生为小腿患有恶性肿瘤的病人治疗，经同意截肢的行为，客观上与伤害罪的构成要件相符合，符合伤害罪的构成要件。符合构成要件的行为虽然原则上具有违法性。但也存在例外情况，即具有特别理由、根据的情况下，也可能否认符合构成要件的违法性，这便是违法阻却事由。既然阻却了违法性，就不符合成立犯罪的第二个条件，因此不成立犯罪。又由于符合构成要件的行为原则上具有违法性，故符合构成要件的行为，只要不存在违法阻却事由，就具有违法性。 排除犯罪事由的本质 排除犯罪事由的本质有一个共同点，都在客观上造成了或者可能造成一定的损害。但是，为什么在造成了或者可能造成一定损害的情况下，法律却允许或者放任这种行为呢？关于排除犯罪事由的本质，在国外刑法理论上有三种主张： 法益衡量说认为，如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性，易言之，牺牲一种法益来救济价值更高或者同等法益，就不是刑法禁止的。这种观点认为违法性的本质是对法医的侵害与威胁，因此，判断行为是否具有违法性时，应将行为所侵害的法益与保护的法益进行比较，如果后者的价值更高或者二者相等，就不具有违法性，不成立犯罪。其中有人认为，法益衡量应是综合行为的必要性及其他方面进行综合判断。法益衡量说在说明排除犯罪事由时，提出了两个原理：一是优越的利益原理，即为了保护某种法益而牺牲价值低的或者同等的法益时，行为就不具有违法性，如正当防卫、紧急避险；二是利益阙如 阙如“指欠缺本应具有而竟无之事物，常用此语通说采取法益衡量说。亦即，如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。简单地说，牺牲价值低的法益来救济价值高的法益就是正当的。其中又可以分为几种学说。一元的优越的利益说主张，应当单纯就两种法益的大小进行判断，只要行为所保护的法益不小于所损害的法益，就阻却违法性。二元的法益衡量说主张，阻却违法性的实质原理是“利益的阙如”与“优越的利益保护”。利益的阙如（法益性的阙如）的原理，是指由于具体案件的特殊性，应当受保护的利益事实上不存在，或者不值得保护时，行为阻却违法性。被害人承诺是其适例。优越的利益保护的原理，是指为了避免对某种法益的侵害，而必须引起另外的法益侵害时，对相关法益进行衡量的结果是，行为整体上所保护的法益与所侵害的法益相等，或者更加优越于所侵害的法益时，行为阻却违法性。紧急避险是其适例。 三排除犯罪事由的种类 不同国家的刑法理论对违法阻却事由所作的分类，与本国刑法对违法阻却事由的规定密切联系。此外，分类标准是多种多样的，不同的学者可以采取不同的标准进行不同的分类。 刑法理论可以根据不同的标准对违法阻却事由进行不同的分类。例如，根据违法阻却的原理，可以将违法阻却事由分为基于利益阙如（不法阙如）原理的违法阻却事由与基于优越的利益原理的违法阻却事由。前者如基于被害人的承诺的行为，后者如正当防卫、紧急避险。 根据违法阻却事由是否具有刑法的明文规定，可以将违法阻却事由区分为法定的违法阻却事由与超法规的违法阻却事由。前者如正当防卫、紧急避险；后者如基于推定的承诺的行为。 我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由，但除此之外，事实上存在其他公认的违法阻却事由，如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为等。 甲与乙系叔侄关系，二人因故发生争执并相互殴打，乙吃亏。次日凌晨1时许，乙到甲大门前擂门喊叫，甲怕再惹事端，没敢应声开门，乙敲门无果，就用柴草浇上汽油，进行放火，欲烧甲的房屋。迫于无奈，甲开门出屋，乙见状就手持木棍朝甲打去，甲也拾起一根钢筋进行还击，打斗中甲将乙打昏在地，甲怕乙爬起再打，甲就又用钢筋朝乙头部打去，直至乙死亡。甲的行为的性质以下正确的是？ A.甲的前一行为属于正当防卫后一行为不属于正当防卫B.根据刑法规定甲的行为是无过当防卫权，因此对甲不以犯罪论处C.构成故意杀人罪D.以上观点均不正确 正确答案:A,C????你的答案:A,C(√)评析：答案：AC考点：无限防卫解析：无限防卫是对严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪实施的足以保护被侵害人不再受伤害并且不受防卫限度限